ATS 1536/2016, 27 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 103/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 66/2014, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Linares, se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Rosana como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas en la proporción de una tercera parte. Para el cumplimiento de dicha condena abónesele a la acusada el tiempo que hubiere estado privada de libertad por esta causa. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil de la acusada una vez concluida la misma.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rosana , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Paula Yustos Capilla.

La recurrente alega cuatro motivos de casación: 1.- por infracción de precepto constitucional. 2.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim . 3.- Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim . 4.- Por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Comenzaremos analizando el cuarto motivo del recurso, en el que se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim ., por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa, por contradicción entre los hechos probados, habiendo incurrido en grave incongruencia omisiva.

Se remite al contenido de los motivos primero a tercero y considera que el Ministerio Fiscal debió probar su culpabilidad y su participación en los hechos. Los agentes fueron contradictorios cuando la reconocieron como la persona que viajaba en el vehículo. Y afirma que ignora por qué se la ha condenado, pues la sentencia adolece de fundamentación jurídica para la condena.

2. De acuerdo con el contenido de la STS 19/2016, Recurso de casación nº 10489/2015 de fecha 26/01/2016 , la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

3. En el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. La recurrente se refiere fundamentalmente a datos fácticos, y no a cuestiones jurídicas.

   El Tribunal resuelve sobre la culpabilidad de la acusada, apunta los elementos indiciarios en los que basa la condena, y valora las declaraciones de los testigos, tanto de los que afirmaron que la acusada era la persona que viajaba en el vehículo, que era conducido por la coacusada, también condenada por los presentes hechos, como de aquellos testigos que negaron su presencia en el vehículo y que la situaban en otros lugares. El Tribunal procede por tanto a dar una respuesta a la cuestión.

   Lo cierto es que la recurrente no comparte la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal, lo que es ajeno al motivo invocado. Resolveremos esta cuestión en el siguiente Razonamiento Jurídico.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega en el primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por considerar infringidos los principios constitucionales recogidos en los arts. 15 , 34 , y 25 CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión, el derecho a la presunción de inocencia, a los de legalidad penal, igualdad ante la ley, quebrantamiento de normas procesales, falta de motivación, falta de proporcionalidad de la pena, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

La recurrente en todo momento afirmó que no era la que viajaba en el vehículo con Camila . Los agentes fueron contradictorios en su identificación. No la detuvieron cuando bajó del vehículo. Era de noche en una barriada poco iluminada y la mujer que estaba en el vehículo, que no era ella, no se bajó del mismo. Es por tanto imposible que pudiera ser identificada. Los coacusados negaron la intervención de la recurrente en los hechos, precisando Camila que no era la persona que la acompañaba en el vehículo, y se dispuso de otras testificales que la sitúan en otro lugar.

Los agentes pudieron haber manifestado que era la recurrente la que viajaba en el vehículo, por cuanto meses atrás, en una operación contra su persona, fue detenida. El Juzgado la puso en libertad. Pudieron sentirse impotentes y con una cierta enemistad, por lo que decidieron reconducir los hechos en sus declaraciones, para permitir el dictado de una sentencia condenatoria como la presente.

Añade que aun cuando se diera credibilidad a los agentes y se aceptara que era la recurrente la que viajaba en el coche, nada se ha acreditado para sostener que tuviera conocimiento de las intenciones de Camila , siendo insuficiente para su condena el simple hecho de ir en el vehículo.

Finalmente considera que su condena es superior a la que se le impuso a la compradora y al vendedor de la droga. Es un agravio comparativo sin justificación alguna.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la STS 434/2016, recurso de Casación 1701/2015, de 19/05/2016 , en la que cita las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , ó 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, STC nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

3. En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes aludida procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente, y la suficiencia de la motivación de la sentencia.

   Se declaró expresamente probado, que el día 4 de abril de 2013, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, interceptaron en la calle el vehículo matrícula ....WWW conducido por Camila (ya condenada en sentencia de conformidad de fecha 12.11.15 en esta misma causa y por este mismo Tribunal ), a quien le intervinieron una bolsa de color blanco, que contenía 60 gramos de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con una pureza de 10'2% y un valor de 3.513'16 euros, y que unos minutos antes le había sido entregada en otra calle de Linares a ella, y a la también acusada Rosana (ahora enjuiciada), nacida el NUM000 -67, por Porfirio (también ya condenado en la sentencia de conformidad antes citada de 12-11-15 ), para su posterior distribución entre terceras personas.

   La sentencia se ocupó fundamentalmente de justificar la acreditación de su presencia en el lugar, al ser ésta la cuestión que se debatió en el acto de la vista. Ella negó estar en el vehículo. Camila , por su parte, corroboró que no era Rosana la que la acompañaba en el vehículo, y la nuera de Rosana y una sobrina igualmente afirmaron que estaban con ella aquella tarde.

   Frente a estas declaraciones, el Tribunal dispuso de la testifical de los agentes que realizaron el seguimiento del vehículo, y la interceptación del mismo. Varios de ellos afirmaron que era Rosana , sin lugar a dudas, pues la conocían, la que viajaba en compañía de Camila . Que estaban relativamente cerca del vehículo y que se veía perfectamente. Un agente afirmó en el acto de la Vista que Camila , en aquel momento, les relató que venía de dejar a su suegra.

   Frente a estas declaraciones, la versión de la acusada, y de las testigos, no ofreció credibilidad al Tribunal. Y precisó que además del parentesco de quienes ratificaron que estaban con ella aquella tarde, que impide otorgarles la credibilidad necesaria, incurrieron en ciertas contradicciones. Pues si bien las dos testigos afirmaron que estuvieron con la acusada, una de ellas dijo que no salieron de casa, y la otra afirmó lo contrario.

   Para el Tribunal no constan motivos espurios para dudar de los testimonios de los agentes.

   Por tanto, tras la prueba practicada, que ha sido analizada, el Tribunal concluye, en contra de la pretensión de la defensa, afirmando que la acusada Rosana estaba en el vehículo, y que actuó de acuerdo con Camila en la compra de la droga, cuyo destino era el tráfico.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la droga que llevaban en el vehículo ambas acusadas, la habían adquirido de común acuerdo, para su posterior venta a terceros.

   Por tanto se consideran como principales indicios incriminatorios para alcanzar la conclusión sobre la participación de la recurrente en los hechos, su presencia en el vehículo con el que acudieron ambas acusadas a realizar la compra, su permanencia en el mismo mientras Camila se bajó para realizar la transacción, y que prosiguiera la marcha junto a la citada, hasta bajarse del vehículo en su domicilio.

   Es contrario a la lógica que alguien acuda a comprar droga (60 grs. de heroína) junto con alguien que desconoce lo que sucede. La conclusión del Tribunal, cuando afirma que fue una actuación conjunta de ambas acusadas, no es irracional ni contraria a las máximas de la experiencia, por lo que debe ser ratificada en esta instancia.

   En cuanto a que los agentes pudieron actuar por fines espurios, debemos recordar que la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero -, con citación de otras, afirma que cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

   Actuaciones anteriores realizadas por los agentes, de las que se desconocen datos concretos que pudieran resultar relevantes, por sí mismas, no desvirtúan la actuación policial en el presente caso.

   Finalmente en cuanto a que su pena es superior a la que se le impuso a los coacusados, debemos recordar que el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre ).

   En el presente caso, los dos coacusados, Camila y Porfirio , reconocieron los hechos, aceptando la calificación jurídica y la pena propuesta por la acusación. La recurrente nunca ha reconocido su intervención en los mismos. Por tanto no podemos compartir que se trate de casos iguales. El tratamiento desigual en la imposición de la pena no vulnera el principio citado.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reitera los argumentos esgrimidos en el primer motivo. Considera insuficiente la prueba para la condena. La ausencia de prueba lleva a descartar la presencia e intervención de la recurrente en los hechos.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ).

   Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. En cuanto a la alegada insuficiencia de la prueba, nos remitimos al motivo anterior en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

   Por lo que se refiere al hecho de que la acusada no bajara del vehículo para dirigirse al lugar donde se efectuó la transacción, o que, dado que abandonó el vehículo antes de que fuera interceptado, no se le incautara droga alguna, no son aspectos que impidan apreciar su responsabilidad en el delito contra la salud pública como coautora.

   El art. 368 CP . describe la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 1.04.14 , cita las STS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala, STS. 1.04.14 , cita la STS 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Si bien es cierto que la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

   En nuestro caso, la tenencia de la droga en el vehículo por ambas acusadas quedó acreditada, y el plan conjunto para la adquisición de la droga cuyo destino era el tráfico, también. Pues consta que la llevaban en el vehículo tras su adquisición, después de acudir juntas al lugar de la transacción, y continuar viaje juntas con posterioridad a su adquisición.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim .

Cita el atestado, diversas declaraciones, el certificado de antecedentes penales de Rosana , las actas de los dos Juicios Orales que se realizaron y la sentencia de 12 de noviembre de 2016 .

Da por reproducido el contenido de los motivos primero y segundo del recurso, e insiste en que no ha cometido los hechos por los que se la condena, afirmando haberse declarado inocente.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos citados pueden tener efectos casacionales. No son literosuficientes. Sobre la valoración de la prueba y la suficiencia de la misma para la condena nos remitimos al Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: