ATS 1529/2016, 13 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta, con sede en Cartagena), se ha dictado sentencia de 8 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 14/2014 , dimanante del sumario 3/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 , por la que se condena a Candido , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a Lourdes . de 4.000 euros.

Contra la mencionada sentencia, Candido , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 66.1º.6º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Estima que se ha partido de una presunción de culpabilidad para dar por buena la declaración de la menor. Sostiene que la llamada transcrita no puede utilizarse en su contra como elemento de convicción, pues no constan ni los intervinientes ni el contexto de la conversación, al margen de estimar que vulnera los derechos constitucionalmente reconocidos.

   Con contenido diverso del resto, en el cuerpo de alegaciones con que sustenta este motivo, denuncia que se le impidió a su defensa interrogar en el acto de la vista oral sobre la situación previa de la menor, con anterioridad a los hechos. Su defensa pretendía, con ello, demostrar que la menor, de nacionalidad brasileña y cuya permanencia en España, se amparaba, exclusivamente, en un visado de turista de pronta caducidad, no quería volver a su país. la defensa pretendía demostrar que la situación, en que Lourdes . vivía en Brasil, era lamentable y que ello aportaría un motivo espurio para explicar la denuncia en contra de Candido , que no sería otro que intentar evitar su repetición a la no obtención del permiso de residencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran en síntesis como hechos probados que, en la madrugada del 26 al 27 de abril de 2013, el acusado Candido , encontrándose en el domicilio que compartía con su pareja sentimental Bárbara ., la hija de esta Lourdes ., de 8 años de edad en ese momento, y una hija común de ambos, acudió al dormitorio donde dormían las dos niñas y, con la intención de satisfacer su deseo sexual, metió su mano por debajo del pantalón del pijama de la menor Lourdes , mientras esta dormía, y le empezó a realizar tocamientos en la zona vulvar. Esto provocó que la menor se despertara por el dolor y le pidiera al acusado que se marchara.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de la menor, a la que atribuyó credibilidad. Advertía la Sala que no se había acreditado la existencia de ningún indicio que apuntase a una denuncia por motivo espurio o malintencionado contra el acusado. Bien al contrario, éste mismo, a la par que su exmujer, madre de la menor, afirmaron que las relaciones entre ambos, en aquel momento, eran de una gran afectividad. Ambos tenían una hija en común, de muy corta edad, y Lourdes . se refería a Candido como a su padre, aunque biológicamente no lo fuese. En segundo lugar, la declaración de la menor reunía notas de credibilidad, no sólo con apoyo en las conclusiones de los informes psicológicos y forense, practicados y ratificados en el acto de la vista oral, sino en la propia secuencia de cómo se desvelaron los hechos. Lourdes . relata a su madre, al día siguiente, los hechos, cuando ambas se han ido a un Centro Comercial. Bárbara , la madre, llama a una amiga para consultar con ella, y ésta, que está trabajando en ese momento, le dice que lleve a la niña a Urgencias. Después, ambas, la madre y su amiga, pasan por el domicilio común para recoger sus pertenencias y trasladarse a la casa de la última. Posteriormente, Bárbara accede a volver con el acusado, porque éste le insiste en que todo es mentira, pero - esta vez, según el propio acusado - durante los días siguientes, ella no hace sino cuestionarle constantemente al respecto. hasta que, finalmente, Candido lo admite, momento en que ella acude a formular denuncia. Ratificaban esto último, las transcripciones de las llamadas telefónicas entre Candido y su exmujer, obrantes a los folios 120 a 123 de las actuaciones, en las que la Sala a quo hacía constar que veladamente el acusado admitía haber realizado los tocamientos.

   De todo lo señalado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   En el caso presente, las declaraciones de la menor, persistentes y exentas de cualquier sesgo de animosidad contra el acusado, quien, para aquélla asumía el papel de padre, estaban, además, corroboradas por la propia admisión de los hechos, por éste último, aunque fuese veladamente, y todo ello, en un ambiente, hasta el momento, de buena convivencia conyugal y de gran afectividad.

   Por otra parte, las preguntas que la parte recurrente manifiesta que no se le dejaron plantear, se refieren, como ella misma admite, a la situación de la menor en Brasil. Se entiende que esas cuestiones pretendían reforzar la argumentación de la defensa del recurrente insinuando que los hechos se denunciaron como parte de una estratagema para eludir una posible expulsión de España. Esta alegación fue formulada y desechada por el Tribunal de instancia, que estimó que las circunstancias admitidas por las partes apuntaban a una relación óptima entre el acusado, su ex mujer y Lourdes . antes de los hechos, que no explicarían esa denuncia tan grave. En cualquier caso, la situación de la menor en Brasil (que, como se ha dicho, de todas formas se planteó) no parece guardar excesiva relación con los hechos que se enjuiciaban. Admitiendo como hipótesis que ni la madre ni la menor deseasen retornar a aquel país (lo que el Tribunal ni acepta ni descarta), los hechos no se desvelarían como inciertos o imposibles, y la tesis de una denuncia interesada, al fin y al cabo, se alegó y, de forma razonada, la Sala la desestimó.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 º y 66.1º.6º del Código Penal .

1. Denuncia, en primer término, que en el fallo se menciona el artículo 181.1º del Código Penal, cuando en el Fundamento Jurídico Segundo se dice que se trata en realidad del artículo 183.º1º del mismo texto legal .

   En segundo lugar, denuncia que se le impone la pena en su grado medio, pese a que no concurre circunstancia modificativa alguna, atendiendo a la edad de la menor, aspecto que ya figura incorporado al tipo del propio artículo 183 del Código Penal . Estima que, en atención a sus circunstancias personales y a la gravedad de los hechos, la pena a imponer debería ser la de dos años de prisión.

   En tercer término, aduce que al Sala de instancia ha cometido error al determinar la indemnización, pues en el Fundamento Jurídico Cuarto se manifiesta que deberá indemnizar a la víctima, en la persona de su madre, en la cantidad de 3.000 euros y en el fallo, se citan 4.000 euros.

   Por último, impugna la condena al pago de las costas de la acusación particular. Argumenta que su actuación en nada difirió de la realizada por el Ministerio Fiscal y planteó una calificación que no fue admitida por el órgano enjuiciador. Por último, manifiesta que la acusación particular litigó con asistencia jurídica gratuita.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. Respecto de la primera alegación hecha por la parte recurrente, basta leer el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, para darse cuenta de que la referencia en el fallo al artículo 181.1º del Código Penal , es un mero error materal, que debería haberse corregido por la vía de la aclaración de sentencia.

   Otro tanto ocurre respecto a la cifra en la que se determina la indemnización a pagar a Lourdes por los hechos. Es cierto que el fallo habla de 4.000 euros, pero el Fundamento Jurídico Cuarto permite apreciar (por el propio sentido de la frase que utiliza la Sala "procede indemnizar a la víctima en la persona de su madre en 3.000 euros"), que es otro error material intranscendente, que debería haberse resuelto de la misma manera.

   En lo que se refiere a la pena impuesta, en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, el Tribunal de instancia razona que estima adecuado imponer la pena de cuatro años, pese a no concurrir circunstancia atenuante alguna, atendiendo a la gravedad de los hechos, que concreta en que el abuso recae sobre una niña de ocho años de edad y que quien los comete es la persona a la que ésta se refiere como "papá". Los criterios a los que acude la Sala a quo reflejan una motivación de la pena razonable y suficiente. Resulta evidente que las circunstancias indicadas determinan una mayor reprochabilidad de la conducta, dentro de la acción típica y conforme a valores comúnmente aceptados. La edad menor de trece años determina la aplicación del tipo del art. 183 C.P ., pero la individualización de la pena, en función de la gravedad, puede acudir a los criterios indicados -entre ellos, la escasa edad de la víctima- sin que ello implique una doble valoración.

   Por último, en lo que se refiere a las costas procesales generadas a quien ejerce la acusación particular, esta Sala tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado"( STS 240/2008, de 6 de mayo ).

   Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (véase la sentencia de 28 de julio de 2010 ), la regla general es la inclusión de los gastos de la acusación particular dentro de las costas. Es una regla de equidad que el perjudicado no resulte económicamente perjudicado por la conducta de quien resulta declarado culpable. Solamente cabe una excepción a esta regla, cuando la actuación de la acusación particular haya sido manifiestamente absurda o irrelevante, manteniendo posiciones insólitas o descabelladas. Pero no puede achacarse a la acusación particular que formule peticiones coincidentes en mayor o menor medida con las del Ministerio Fiscal, cuando, desde un punto de vista penal, la posición de uno y otro resulta la más lógica o la más ajustada a sus pretensiones.

   En el presente caso, se aprecia que el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 3º del Código Penal y solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión y una indemnización de 3.000 euros. Por su parte, la acusación particular calificó los hechos de la misma manera, y solicitó la imposición de una pena de doce años de prisión y una indemnización de 4.000 euros. No hay, por lo tanto, ningún dato que permita suponer o concluir que la actuación de la acusación particular se basó en peticiones absurdas ni que el ejercicio de la acusación particular fuese totalmente superflua. Es verdad que existe similitud de calificación, pero, de ello, no puede concluirse, sin más, que la acusación particular tuviese una participación absolutamente servil a la actuación del Ministerio Fiscal. Lo contrario sería cercenar el propio un derecho de los perjudicados a constituirse en parte.

   En definitiva, lo que determina, en su caso, la excepcionalidad de la no condena al pago de las costas de la acusación particular, es su inconsistencia, su sostenimiento en contra de toda lógica, o con pretensiones absurdas, no su coincidencia o no con las tesis del Ministerio Fiscal ni su mayor o menor éxito.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de prueba.

1. Analiza la declaración de la menor, estimando que no concurren notas suficientes de credibilidad y verosimilitud. Indica así que la denuncia se formula una semana después del conocimiento del supuesto hecho y que de los prolijos informes sobre la menor (el reconocimiento médico y el informe de valoración psicológica) se desprenden numerosas contradicciones en la exposición de los hechos. Así mismo, argumenta que la situación de Lourdes en Brasil, previa a su llegada a España era muy mala y que, cuando suceden los supuestos hechos, le quedaba una semana en España y no quería volver a Brasil.

   En resumen, sostiene que la declaración de la menor está plagada de contradicciones, que menguan y anulan su validez como prueba de cargo.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala documentos que acredite error de valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, sino que muestra su discrepancia con sus razonamientos, aduciendo, sustancialmente, hechos que podrían arrojar sombras de duda sobre la veracidad de la menor. Todas ellas giran en torno a un supuesto deseo de la madre de obtener los papeles de residencia para ella misma y para su hija, cuya estancia en España, amparada en su entrada como turista, caducaría en breve. La Sala no desconoció estas alegaciones, pero las desechó porque chocaba frontalmente con el ambiente que tanto el acusado, como Bárbara como la propia Lourdes . manifestaban. Por otra parte, los Fundamentos Jurídicos explican razonable y sobradamente por qué Bárbara tarda una semana en formular denuncia. Explicó convincentemente que volvió a convivir con el acusado, pero no abandonó el propósito de saber si los hechos eran ciertos o no, y, cuando al cabo de ese tiempo, Candido terminó por admitirlos, entonces decidió formular denuncia.

   En lo demás, el recurrente, como se ha dicho, no aporta documento alguno, sino que impugna la solidez de los razonamientos de la Sala a quo. De esta cuestión, se ha tratado en el Fundamento Jurídico Primero y nos remitimos, por ello, a las consideraciones que allí se hacen.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: