ATS 1580/2016, 20 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 152/2002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueras, se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que condenamos a Leonor , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y nueve meses de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros (6 euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, condenamos a Jose Pablo , como responsable por cooperación necesaria, de un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros (6 euros) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Leonor y Jose Pablo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los legítimos herederos de Constantino y Felicidad en la suma de 26.929'67 euros.

Leonor deberá indemnizar a los herederos de Constantino y Felicidad en la suma de 20.680'83 euros, sumas que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC .

Se impone a los acusados por mitad el pago de las 4/7 partes de las costas procesales, declarando de oficio las restantes 3/7 partes.

ABSOLVEMOS a Marí Trini y Miguel , de la responsabilidad civil postulada en su contra." .

Con fecha 26 de noviembre de 2015, se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"ACLARAR la sentencia dictada en el sentido de lo transcrito en el fundamento jurídico único de la presente resolución:

UNICO.- Conforme al art. 267 de la L.O.P.J . "1. Los tribunales no podrán varias las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan". A la vista de que tal como expone el Ministerio Fiscal en su escrito solicitando la aclaración, se observa una discrepancia entre los fundamentos jurídicos 3º, 4º y 7º de la sentencia y el fallo de la misma, procede aclarar el fallo en el siguiente sentido:

"Que condenamos a Leonor , como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y nueve meses de prisión, multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros (6 euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y condenamos a Jose Pablo , como responsable por cooperación necesaria, de un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros (6 euros) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Leonor y Jose Pablo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los legítimos herederos de Constantino y Felicidad en la suma de 26.929'67 euros.

Leonor deberá indemnizar a los herederos de Constantino y Felicidad en la suma de 28.760'15 euros, sumas que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC ."

Los restantes extremos expuestos por el Ministerio Fiscal exceden de la simple aclaración.

En cuanto a la aclaración interesada por la acusación particular respecto de la condena en costas, procede aclarar la sentencia en el sentido de que deben entenderse incluidas las costas de la acusación particular, de conformidad con la actual postura del Tribunal Supremo que únicamente excepciona la inclusión de la condena en costas de las que la acusación particular cuando se actuación haya sido totalmente intrascendente, lo que no acontece en el presente supuesto." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Pablo y Leonor , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Federico Pinilla Romeo y D. Adolfo Eduardo Morales Hernández-Sanjuán, respectivamente.

La recurrente Leonor menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.4 CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

El recurrente Jose Pablo menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 248.1 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.4 CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio.

1. La recurrente alega que no ha concurrido el elemento del engaño propio del delito de estafa; ello porque conforme al folio 107 de los autos, la deuda de los querellantes con el Banco de Sabadell era real y se liquidó, ingresándose en la cuenta de aquéllos el remanente del pago. La sentencia considera que el engaño se produjo entre la cantidad realmente adeudada y la que se dijo a los querellantes, pero esta diferencia no puede entenderse como acto por el cual se produce la disposición, la disposición se produjo por la necesidad frente al banco, no por engaño alguno; si simplemente hubo una diferencia acerca de la cantidad adeudada, se trataría de una cuestión civil. Sin engaño no hay estafa, incluso de entenderse que hubo un cierto aprovechamiento del precio.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. Se declara probado en estos autos que la recurrente Leonor , como administradora de la Compañía The Foreing Office, que aparte de otros servicios se ofrecía como especialista en asuntos legales, a mediados de 1999, concertó sus servicios con Constantino y Felicidad que acudieron a su oficina en busca de asesoramiento para renegociar la deuda derivada del crédito hipotecario que el Banco de Sabadell había concedido a los Sres. Constantino Felicidad para la compra de la vivienda sita en L'Escala (Girona). La recurrente Leonor , con el propósito de convencer a los Sres. Constantino Felicidad de que estaba realizando las gestiones oportunas para solucionar el problema de los pagos atrasados del crédito hipotecario, les manifestó que no era posible aplazar el pago y que había un proceso judicial en marcha por el que podían perder la casa, procedimiento que podían parar si pagaban 2.500.000 ptas., consiguiendo así que los Sres. Constantino Felicidad le entregaran cinco cheques de la Caixa Penedes, cuatro de los cuales fueron cobrados por la acusada, por un importe total de 1.414.500 ptas., sin que los ingresara en la cuenta que los Sres. Constantino Felicidad tenían abierta en el Banco de Sabadell, haciendo suyo el importe de los mismos con ánimo de enriquecimiento ilícito. Así mismo, con idéntico propósito, les presentó un recibo con la fotocopia de un cheque por un importe de 2.500.000 de pesetas (15.025,30 euros) que había librado contra el Banco Central Hispano, correspondiente a una cuenta bancaria de Foreing Office S.L. para abonar al Banco de Sabadell, haciéndoles creer que se estaba encargando de la gestión encomendada. En realidad Leonor no había realizado ninguna actuación con el Banco de Sabadell para resolver el problema de los Sres. Constantino Felicidad , ni el citado cheque fue nunca ingresado en la cuenta de los Sres. Constantino Felicidad del Banco de Sabadell.

En el mes de octubre de 1999, Leonor previamente concertada con el acusado Jose Pablo , con el que mantenía relaciones profesionales con anterioridad, y con el propósito de engañar a los Sres. Constantino Felicidad y de obtener un beneficio económico ilícito, les hizo creer a éstos que la cantidad que adeudaban al Banco de Sabadell ascendía a un importe de 16.000.000 de pesetas (96.161,94 euros). Sin embargo la deuda hipotecaria de los Sres. Constantino Felicidad con el Banco realmente ascendía a 10.926.846 de pesetas (65.671,67 euros). Después la acusada advirtió a los Sres. Constantino Felicidad de la probable ejecución hipotecaria por falta de pago que el Banco iba a instar y los persuadió de que la solución a su problema era la venta de la vivienda. A continuación presentó a los Sres. Constantino Felicidad al acusado Jose Pablo como un inversionista que podía comprarles la vivienda y evitar así la ejecución hipotecaria. El acusado Jose Pablo se comprometió a adquirir la vivienda y a abonarles a cambio como pago de la misma, un precio consistente:

1. - pagar al Banco el total de la deuda correspondiente a la carga hipotecaria que gravaba la vivienda, con los intereses de demora de la deuda, cantidad que según habían hecho creer Leonor y Jose Pablo a los Sres. Constantino Felicidad ascendía a 16.000.000 de pesetas (96.161,94 euros) y así lo hicieron constar en el contrato privado de compraventa.

2. - y 2.000.000 de pesetas, 12020,24 euros, como pago de los muebles y enseres de la vivienda.

Sin embargo la deuda hipotecaria que tenían contraída los Sres. Constantino Felicidad con el Banco de Sabadell ascendía realmente a 10.926.846 de pesetas (65.671,67 euros). De manera que los acusados, conocedores de dicha circunstancia, engañaron a los Sres. Constantino Felicidad haciéndoles creer que tenían una deuda superior a la que realmente tenían en la cantidad de 5.073,154 pesetas (30.490,47 euros). En el momento de la firma del contrato el acusado Jose Pablo , con la intención de engañar a los Sres. Constantino Felicidad , para así poder adquirir la propiedad de la vivienda, y a sabiendas de que la cuenta estaba cancelada, les entregó el cheque librado contra una cuenta corriente del Banco Sabadell O.P. de Santa Coloma de Gramenet de Barcelona por un importe de 5.500.000 de pesetas (33.055,67 euros). La citada cuenta estaba en situación de inoperante con saldo deudor a favor del Banco de Sabadell. Los Sres. Constantino Felicidad nunca pudieron hacer efectivo el cheque por dicha razón.

La compraventa de la citada vivienda se produjo en el 29-10-99 mediante un contrato privado de la misma fecha celebrado entre los Sres. Constantino Felicidad y el acusado Jose Pablo , en el que la acusada Leonor actuó como traductora. Esta última, con el propósito de engañarles, convenció a los Sres. Constantino Felicidad para que otorgaran ante Notario un poder especial en su favor con amplio poder de disposición para resolver los problemas bancarios que pudieran plantearse. Los Sres. Constantino Felicidad otorgaron este poder ante Notario con fecha 27-11-99. A continuación Leonor , sin que los Sres. Constantino Felicidad tuvieran conocimiento de ello y sin haber realizado realmente ninguna actividad a su favor que lo justificara, y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, hizo uso del poder otorgado por los mismos y se apoderó mediante el correspondiente documento de reintegro en el Banco de Sabadell, Sucursal de l'Escala de la cantidad de 3.441.000 pesetas (20.680,83 euros) de la cuenta de los Sres. Constantino Felicidad en fecha 27-12-99.

Asimismo los acusados previamente concertados y con el propósito de engañar, convencieron a los Sres. Constantino Felicidad de que otorgaran ante Notario un poder especial en favor de ambos indistintamente para poder resolver todas las cuestiones relativas a la compra-venta de la vivienda. Los Sres. Constantino Felicidad otorgaron este poder ante Notario con fecha 29-11-99.

El acusado Jose Pablo , con la intención de lucrarse y sin que los Sres. Constantino Felicidad hubieran podido hacer efectivo los 5.500.000 de pesetas (33.055,67 euros) del cheque que les entregó en el momento de la compra de la vivienda, hizo uso del poder especial que habían otorgado en su favor y transmitió la vivienda a Genaro ., mediante escritura pública el 7-12-99 por un importe de 15.000.000 de pesetas (90.151,82 euros).

Las ganancias obtenidas por los acusados con la operación de compra de la vivienda de los Sres. Constantino Felicidad y su posterior venta, ascienden a 6.073.154 ptas. (36.500,39 euros) que corresponden a la diferencia entre la suma de 16.000.000 (91.161,94 euros) que los acusados hicieron creer a los Sres. Constantino Felicidad que ascendía la deuda hipotecaria y el importe real de la misma de 10.926.846 pesetas (65.671,67 euros), suma a la que deberán adicionarse 2.000.000 ptas. (12.020,24 euros) cantidad en que fueron valorados los muebles y enseres de la vivienda.

Por su parte la acusada Leonor obtuvo un beneficio de 1.414.500 ptas. (8.501,32 euros) por el importe de los talones de Caixa de Penedes que hizo suyos, así como de 3.441.000 ptas. (20.680,83 euros) correspondientes al reintegro efectuado de la cuenta de los Sr. Constantino en el Banco de Sabadell, sucursal de l'Escala, aprovechándose de los poderes que le otorgaron los perjudicados.

El motivo carece de fundamento. El engaño cometido se describe en los hechos al afirmar que la recurrente no sólo hizo creer a los perjudicados que efectuaría gestiones ante el banco para negociar la deuda de aquéllos, sino que les hizo creer que perderían la vivienda, lo que podían evitar entregando 2.500.000 pesetas, de las cuales la recurrente hizo suyas 1.418.000. Del mismo modo, en connivencia con el acusado, les hizo creer que el saldo deudor que mantenían con el banco ascendía a 16.000.000 pesetas, lo que no era cierto. Igualmente, la recurrente -y el acusado- obtuvieron de los querellantes poderes notariales, haciendo creer a los poderdantes que tenían por objeto hacer las gestiones oportunas ante el banco, las cuales no llevó a cabo en ningún momento, siendo que, en cambio, empleó el apoderamiento para hacerse con la suma de 3.441.000 pesetas. Todo ello se expone en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, explicando el Tribunal que la recurrente indujo a error en los perjudicados -que habían confiado en su solvencia y en la realidad de las gestiones que se comprometió a efectuar-, lo que determinó, en primer lugar, la entrega de los cheques para evitar la ejecución que, según la acusada, estaba en curso, con el pretexto de que había ingresado previamente 2.500.000 pesetas en el banco -ingreso no producido- lucrándose con ello; en segundo lugar, concertada con el acusado, hizo creer a los perjudicados que la deuda hipotecaria era de 16.000.000 ptas. y que la única forma de evitar la ejecución era vender la vivienda, consiguiendo que la venta se efectuara, entregando el acusado a los perjudicados un cheque por 5.500.000 pesetas de una cuenta inoperante que no se pudo hacer efectivo. El citado acusado fue presentado por la recurrente como una persona solvente en el ámbito inmobiliario, creyendo los perjudicados en la seriedad de aquélla y confiando en la gestión de ambos acusados, a los que otorgaron poderes, que el acusado empleó para vender la vivienda a un tercero y la recurrente para apoderarse de los 3.441.000 ptas., correspondientes al sobrante una vez cancelada la hipoteca por los posteriores compradores de la vivienda. Los perjudicados perdieron su vivienda sin obtener más que la cancelación de la carga de 10.926.846 ptas. que pesaba sobre aquélla. Lo expuesto evidencia la concurrencia del engaño, conforme a cuya concurrencia se ha realizado en sentencia la calificación jurídica.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

RECURSO DE Jose Pablo

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Se designan como documentos acreditativos del error los mencionados en el escrito de preparación del recurso: folios 17 a 21 -contrato de compraventa de 29- 10-99-, folios 98 a 103 -nota simple registral de la finca-, y folios 107 a 126 -documentos acompañados a la querella inicial-. Tales documentos son contradictorios con el hecho probado, así cuando se afirma que sólo pagó el acusado 10.926.846 pesetas, cuando consta que al banco se le entregaron 14.300.000 ptas. con las que se pagó el crédito, quedando en la cuenta un saldo de 3.341.060 ptas. del que dispuso la acusada, condenada por ello. Por otro lado, el contrato de compraventa y la nota registral, indican que el precio real de la compraventa fue la suma de la carga hipotecaria más 2.000.000 ptas., y que los 16.000.000 ptas. era la responsabilidad máxima por principal. El error de la sentencia de fijar la entrega del cheque de 5.500.000 ptas. en el acto de la firma de la venta se evidencia con la fecha de su libramiento, 10-12-99, sin que conste que fuese postdatado; no consta en qué concepto fue recibido por los querellantes. Los hechos derivados de los documentos revelan la inexistencia del engaño bastante. Quedó satisfecha la suma de 14.350.000 ptas. ingresadas en el banco antes de 60 días contados desde la firma del contrato, lo que desvirtúa el dolo antecedente y el "subsequents"; 10.926.846 ptas. se destinaron a la deuda hipotecaria y 3.441.060 ptas de sobrante se ingresaron en la cuenta de los querellantes a su libre disposición. En todo caso, de estimarse que el precio de la venta fue de 18.000.000 ptas., se trataría de un incumplimiento contractual. El error conduce a la absolución del recurrente, que no pretendió engañar a los querellantes; estos declararon que la acusada actuó en el contrato como intérprete, por lo que el recurrente desconocía lo hablado; ambos acusados manifestaron que los 2.000.000 ptas. del mobiliario se pagaron en la notaría, lo que cuadra con el contenido del contrato. En todo caso habría un incumplimiento parcial por impago del resto de precio cuyas causas no han sido valoradas en la sentencia.

2. El motivo enunciado al amparo del art. 849.2 de la LECrim se ciñe a la existencia de un documento "literosuficiente" que contradiga un elemento de hecho incorporado al "factum", sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquél. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-05 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 13-12-04 ).

3. El motivo es inviable; no se acredita error alguno en el hecho probado con arreglo a los documentos que el recurrente cita, cuyo contenido no contradice ningún extremo fáctico del hecho probado. El motivo expone las conclusiones que el recurrente extrae de la valoración de los documentos y de las pruebas personales, lo que es ajeno al motivo formulado al amparo del art. 849.2 LECrim .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 248.1 CP .

1. El motivo denuncia la inexistencia de estafa pues el pago de los 10.926.846 ptas. al banco para cancelar el préstamo demuestra que el recurrente no tuvo voluntad de incumplir un contrato en que había asumido como precio el pago del préstamo, el cual satisfizo, no en la cantidad aproximada que especificaba el contrato sino en otra inferior que fue la que resultó tras la liquidación del crédito practicada por el banco en la fecha del pago, 23-12-99, tras la firma del contrato de compraventa. La existencia del contrato que no ha sido declarado nulo y el pago efectuado excluyen el engaño, máxime tras el error invocado en el motivo anterior, pues se pagaron 14.300.000 ptas. No puede estimarse que exista engaño con propósito de estafar en quien paga casi un ochenta por ciento del precio que la Sala estima convenido libremente pues ese pago destruye cualquier intención de inducir a los querellantes a otorgar un acto de disposición, con engaño y ánimo de lucro. En todo caso se trataría de un mero incumplimiento contractual parcial sin trascendencia penal alguna.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El recurrente efectúa alegaciones que se apartan del contenido del hecho probado, en el cual, como se vio, se describe la conducta fraudulenta mediante la cual los acusados, lucrándose ambos, privaron a los perjudicados de su vivienda, sin que, a cambio, estos obtuvieran más beneficio que la cancelación de la carga hipotecaria de 10.926.846 ptas. que gravaba la misma, como dice el propio Tribunal sentenciador. Nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de esta resolución; tanto el hecho probado como el análisis del fundamento de derecho tercero de la sentencia describen la conducta delictiva de los acusados. Expresamente, razona la sentencia que la acusada, continuando con su plan de obtener un beneficio económico de los perjudicados, se concertó con el recurrente, convenciendo a aquellos de que la deuda ascendía a 16.000.000 ptas. y persuadiéndoles de que la única forma de evitar la probable ejecución hipotecaria era la venta de la vivienda y que de ello podía encargarse el recurrente, consiguiendo ambos acusados que los citados perjudicados suscribieran el contrato de compraventa con el recurrente, actuando la acusada de traductora, en el que se hizo constar una deuda hipotecaria superior en cinco millones de pesetas a la real; el recurrente entregó además, a los perjudicados un talón por importe de 5.500.000 ptas. de una cuenta que llevaba años inoperante y que nunca pudieron hacer efectivo. El poder otorgado por los perjudicados fue utilizado, además, por el recurrente -con intención de lucrarse y sin que aquellos hubieran podido hacer efectivo el cheque- para transmitir la vivienda mediante escritura pública de 7-12-99, por un importe de 15.000.000 ptas.

El contenido del hecho probado resulta del contenido de la prueba documental, que acredita la celebración de los contratos y las condiciones de estos, la cuantía de la deuda hipotecaria o el otorgamiento de los poderes. También valoró el Tribunal de instancia las declaraciones prestadas en instrucción por los perjudicados que fallecieron antes del Plenario, y que, como se destaca, han resultado corroborados por los datos extraídos de la citada documental.

De otro lado, se contó con las versiones de los acusados, que el Tribunal califica de autoexculpatorias, y que, en muchos extremos, no se compadecen con la citada documental, en la forma que la sentencia explica al exponer el contenido de tales pruebas.

De todo lo cual se sigue la inexistencia de la infracción legal denunciada, que el recurrente sustenta en su negación de haber actuado con ánimo defraudatorio, lo que se ve desmentido por los hechos acreditados.

Procediendo la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: