ATS 1522/2016, 13 de Octubre de 2016

ÚNICO.- La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 LECrim .

1. El recurrente, bajo la rúbrica del único motivo antes referido, en realidad, formula una doble queja.

   En primer lugar, la parte recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por cuanto el fallo condenatorio se sustentó en las declaraciones testificales de la menor y de sus padres y afirma que tales declaraciones no constituyen prueba de cargo suficiente para enervar su presunción de inocencia.

   Asimismo, ofrece una tesis exculpatoria fundamentada en una distinta valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.

   En segundo lugar, el recurrente denuncia el error en la valoración de la prueba cometido por el Tribunal de instancia. Parece sostener su queja en la errónea valoración dada por la Sala de instancia bien a las declaraciones de los diferentes intervinientes en el acto del juicio oral (víctima, testigos y recurrente), bien al informe pericial sobre la credibilidad del testimonio realizado sobre la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

   Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

   En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos, pues, no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

   Por último, hemos dicho que tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( STS 30/2010 , de 17 de mayo y 11/2015, de 29 de enero , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre las 18:30 horas del día 2 de septiembre de 2013 "con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, invitó la hija de sus amigos menor de edad, María Consuelo , de 11 años de edad, a bañarse con él en el mar, momento en que comenzó a tocarle la vagina. Posteriormente intentó repetir de nuevo estos hechos cuando volvía en el coche, sin conseguirlo, debido a que la niña se lo impidió."

   Según hemos expuesto, el recurrente formula una doble queja al amparo de un solo motivo de casación, por lo que daremos respuesta separada a cada una de aquellas.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó el hecho típico en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima, la declaración testifical de sus progenitores y el dictamen pericial psicológico de credibilidad realizado sobre la menor María Consuelo .

   En relación a la declaración de la menor María Consuelo , el Tribunal de Instancia señaló que la víctima dijo en el acto del plenario que se encontraba en la playa con sus padres, su hermana pequeña, el recurrente y la pareja de este y, en un momento concreto, el recurrente y ella entraron en el agua y fueron hacia "lo hondo", donde el recurrente le dijo que "se subiese a caballo" y, en esa circunstancia, la sujetó con una mano y con la otra "le tocó en sus partes haciendo movimientos redondeados". Asimismo, la menor declaró, como así destaca el Tribunal de instancia, que cuando ya se había bajado, el recurrente le dijo que "se volviera subir a caballo y la volvió a tocar".

   La Sala de instancia reflejó en sentencia que la víctima declaró que al salir del agua se fue a jugar con su hermana y después fue con su madre; y destacó que la víctima refirió que "se lo quería decir a su madre (el incidente ocurrido con el recurrente) y en cuanto pudo se lo contó".

   Finalmente, el Tribunal de instancia señaló que la menor afirmó que, al tiempo de irse de la playa, fue al coche de su padre para volver con él, sin saber que el recurrente "iba a ir en ese coche" y, en el interior del mismo, "el acusado le tocó las piernas e intentó subir la mano hacia sus partes" pero ella no le dejó. El recurrente iba en la parte de delante y ella en la parte de detrás del coche; e intentó hacer una seña a su padre para alertarlo, aunque no se dio cuenta porque iba conduciendo.

   El Tribunal de instancia otorgó plena credibilidad al referido testimonio al considerar que en el mismo concurrieron los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

   En este sentido, respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia señaló que el acusado, al tiempo de los hechos, era amigo del padre de la menor y tenía con él una buena relación sin que se haya practicado en el acto del plenario prueba alguna acreditativa de la existencia de problemas entre el recurrente y la menor que "pudiese haber provocado en ella resentimiento". Finalmente, considera el Tribunal a quo que el requisito de la incredibilidad subjetiva se colma, además, con el hecho de que "ningún beneficio obtenía la niña narrando estos hechos sus padres".

   En cuanto al elemento de la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia, que la misma se patenta por cuanto fue "persistente en el tiempo" tanto en su relato a sus padres, ese mismo día, al poco tiempo de suceder los hechos como posteriormente a lo largo de todo el procedimiento.

   En relación a la verosimilitud del testimonio, declaró el Tribunal a quo en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las corroboraciones del testimonio de la víctima constatadas en el plenario, es decir, la prueba pericial y las declaraciones plenarias de sus padres e, incluso, del propio recurrente y de quien era su pareja sentimental en aquel tiempo. En concreto el Tribunal de instancia destacó la declaración de los progenitores de la menor quienes afirmaron que "la niña les contó lo sucedido en cuanto pudo, ese mismo día," y que el recurrente les dijo, al volver de la playa, que quería invitar a María Consuelo a dormir en su apartamento, circunstancia que les extraño puesto que el recurrente y su pareja estaban viajando solos, es decir, sin sus hijos. El padre de la menor también refirió que le llamó la atención que el recurrente llevase el brazo hacia atrás (pues iba en la parte delantera del coche, en el asiento del acompañante), aunque, en ese momento, no le dio ninguna importancia.

   También destacó el Tribunal de Instancia como elemento corroborador, la declaración del propio recurrente quien, de un lado, reconoció que, en efecto, llevó a la niña a caballo y que "pudiera ser que le tocara el trasero, pero de forma involuntaria"; y, de otro lado, reconoció que, ya en el coche, "lo único que hizo fue tocarle para sacudirle la arena".

   Asimismo, el Tribunal de instancia consideró como elemento corroborador de la declaración de la menor que la novia del recurrente en aquel tiempo, Belen , afirmó que el recurrente se bañó con la menor, que el lugar donde estaban en la playa estaba protegido y, por último, que en el mar sólo se veía al recurrente y a la menor si se ponían de pie.

   En último término, el Tribunal de instancia consideró como elemento corroborador del testimonio de la menor, el dictamen pericial obrante en las actuaciones y ratificado en el acto del plenario por las psicólogas forenses que lo elaboraron. En su declaración plenaria, destacó la Sala de instancia en sentencia, las peritos manifestaron que el relato de la menor "tenía una alta probabilidad de ser cierto" y, si bien explicaron que no pueden hablar en términos absolutos sino de probabilidades, cuando dicen que la probabilidad es alta es porque consideran que el testimonio "es sincero".

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima, las declaraciones de los diferentes intervinientes y el informe pericial sobre credibilidad de la víctima) que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la realización por parte del recurrente de diversos tocamientos a la menor en la forma expuesta en el factum; sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

   En segundo lugar, tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia de infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos ( artículo 849.2 LECrim ) por parte del Tribunal de Instancia.

   Parece que el recurrente sustenta su reproche, de un lado, en las declaraciones de los diferentes intervinientes en el acto del plenario recogidas en el acta del juicio oral; y, de otro lado, en el informe pericial sobre credibilidad del testimonio, asimismo obrante en las actuaciones.

   En aplicación de la Jurisprudencia antes expuesta, ninguno de los documentos designados por aquel tiene aptitud para ser considerado como tal a efectos casacionales.

   En efecto, el acta de juicio oral no es un documento a efectos casacionales pues se limita a reflejar las declaraciones de los distintos intervinientes en el juicio oral.

   Tampoco lo es el dictamen pericial sobre credibilidad del testimonio de la víctima. Este dictamen, de un lado, no demuestra por sí solo el error cometido por el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, en la medida en que la Sala de instancia acogió el contenido nuclear del referido informe; y, de otro lado, el dictamen pericial no contradice el resto del acervo probatorio considerado por la Sala de instancia, sino que, en todo caso, lo refuerza, por lo que, en definitiva, es inidóneo para modificar el fallo de la sentencia.

   En resumen, no es atendible el reproche formulado por el recurrente, en primer lugar, por cuanto el Tribunal de instancia dictó sentencia, previa valoración de la totalidad del acervo probatorio considerado en su conjunto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , y concluyó, de forma lógica y racional la efectiva realización por parte del recurrente de los tocamientos sexuales por los que fue condenado; y, en segundo lugar, por cuanto ninguno de los documentos referidos por el recurrente tienen aptitud para ser considerados como prueba documental a efectos casacionales y, en todo caso, son inidóneos para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio y, en definitiva, para modificar el fallo de la sentencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.