ATS, 2 de Noviembre de 2016

La representación procesal de NCG Banco, S.A. presentó con fecha 27 de mayo de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 610/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 85/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Orense.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de junio de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Rafael Silva López, en nombre y representación de NCG Banco, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de junio de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Abelardo , D. Basilio , D. Dimas , D. Florentino , D.ª Tamara , D.ª Agueda , D.ª Coro , D. Leonardo , D. Patricio , D.ª Hortensia , D. Valentín , Paseodos, S.L., Investigación y Desarrollo de Proyectos, S.L. y Curros Enriquez,1, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de junio de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 8 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 27 de junio de 2016 la parte recurrente se manifestó disconforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto al entender que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación .La parte recurrida, mediante escrito de fecha 17 de junio de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2016.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por D. Abelardo , D. Basilio , D. Dimas , D. Florentino , D.ª Tamara , D.ª Agueda , D.ª Coro , D. Leonardo , D. Patricio , D.ª Hortensia , D. Valentín , Paseodos, S.L., Investigación y Desarrollo de Proyectos, S.L. y Curros Enriquez,1, S.L., hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de varios contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, entre los días 4 de julio de 2008 y 27 de octubre de 2009, basada en la existencia de error en el consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó parcialmente el recurso de apelación, señalando la inexistencia de error en el consentimiento en relación con D. Florentino , D. Basilio , Paseodos, S.L., Investigación y Desarrollo de Proyectos, S.L. y Curros Enriquez,1, S.L., confirmando la nulidad de los contratos celebrados por el resto de los demandantes.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable en relación con algunos de los demandantes con base en que los mismos, clientes minoristas, ajenos al mundo financiero, suscribieron el swap, producto complejo, en la creencia de que firmaban otra clase de contrato y que no fueron informados con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos y de los costes de cancelación del producto. Respecto de los demandantes D. Florentino , D. Basilio , Paseodos, S.L., Investigación y Desarrollo de Proyectos, S.L. y Curros Enriquez,1, S.L. se desestimó la demanda, concluyendo la inexistencia de error en el consentimiento de los mismos dado su perfil y experiencia en materia económica, así como a la información facilitada a los mismos.

4. El banco demandado ha formulado recurso de casación con el siguiente contenido:

El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la doctrina relativa al error en el consentimiento.

Como fundamento del interés casacional se citan las sentencias de esta Sala de fechas 4 de enero de 1982 , 26 de julio de 2000 , 23 de julio de 2001 , 12 de noviembre de 2004 , 13 de mayo de 2009 y 6 de junio de 2013 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Señala al efecto que todos los demandantes conocían las características del producto habiendo sido debidamente informados sobre los riesgos y costes de cancelación del producto.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la confirmación tácita de los contratos contenida en las sentencias de esta Sala de fechas 3 de julio de 1923 , 17 de junio de 1991 , 7 de febrero de 1995 y 8 de junio de 1995 .

Argumenta la parte recurrente que el hecho de que la relación contractual entre las partes hubiese durado varios años, habiendo renovado los contratos inicialmente celebrados con la consiguiente novación del producto, determina la existencia de una confirmación tácita del contrato.

Dicho procedimiento fue tramitado como de cuantía indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. Respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

   En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso n.º 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".

   En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

   De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

   Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, a saber, que varios de los demandantes son clientes minoristas que carecen de conocimientos financieros, que suscribieron el swap en la creencia de que firmaban otra clase de contratos y que no fueron informados con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación de los contratos, elementos fácticos son eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso n.º 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. En cuanto al motivo segundo de casación, tampoco debe ser admitido por la misma causa de inadmisión, esto es, carencia manifiesta de fundamento en tanto que esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en un asunto con un planteamiento idéntico al presente.

   En concreto en las Sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso n.º 885/2012 , 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 2370/2012 , 3 de febrero de 2016, recurso n.º 3202/2012 y 12 de febrero de 2016, recurso n.º 1475/2012 , se ha reiterado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Aplicada tal doctrina al presente caso determina la carencia manifiesta de fundamento del motivo y que el mismo haya de ser objeto de inadmisión.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.