STSJ Galicia 5980/2016, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:7540 |
| Número de Recurso | 2399/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5980/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002075
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002399 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Isidoro
ABOGADO/A: MARIA SALOME CANCELA ROMERO
PROCURADOR: GABRIEL ARAMBILLET PALACIO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL
ABOGADO/A: FOGASA, OTILIA PEREZ PEAGUDA
PROCURADOR:, IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0002399 /2016, formalizado por D. Isidoro, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000522 /2015, seguidos a instancia de D. Isidoro frente a FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Isidoro presentó demanda contra FOGASA, KEMEGAL QUIMICOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Don Isidoro, con D.N.I. NUM000 figura de alta en el censo de empresarios desde el 10 de enero de 2013 con el tipo de actividad PROFESIONALES y en el R.E.T.A. desde el día 1 de enero del mismo mes. Vino prestando servicios para la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L. presentando las siguientes facturas bajo la descripción de SERVICIOS COMERCIALES y con las cantidades que se relacionan, una vez descontado el I.R.P.F. y con el I.V.A. correspondiente: Año 2014: junio, 640,58€; julio, 628,60€; agosto, 318,87€; septiembre, 575,06€; octubre, 1151,51€; noviembre, 1123,94€; diciembre, 803,79€. Año 2015: enero, 796,58€ y 68,72€; febrero, 641,50€; marzo, 807,82€ y 797,82€; abril, 1217,65€; mayo, 340,43€. La comisión pactada ascendía a un 10% sobre el producto vendido.
La empresa elaboraba la correspondiente liquidación con el nombre del cliente, total factura y total entregado al mes, remitiendo el demandante correos desde su dirección a. DIRECCION000 a Doña Esmeralda que trabajaba en la empresa para ultimas los detalles de las facturaciones, confeccionando también en ocasiones hojas de seguimiento, comunicándose también con la responsable de operaciones para los detalles comerciales. La línea de teléfono móvil de ORANGE MOVIL n° NUM001 estuvo activada a nombre de la empresa durante el periodo de 30 de septiembre de 2014 a 6 de noviembre de 2015. El demandante disponía de tarjeta de presentación de KEMEGAL, donde figuraban teléfonos fijos de la empresa y el número de móvil y correo citados. Utilizaba el vehículo matricula
.... QYV propiedad de su esposa, abonando la empresa los consumos realizados entre los meses de junio de 2014 a agosto de 2015. Don Saturnino, Directos General de Kemegal, se comunicó en fecha 26 de agosto de 2015 con el demandante por el tema de la finalización de los servicios. TERCERO.- En fecha 16 de septiembre de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 4 del mismo mes con el resultado de SIN AVENENCIA.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Apreciando la falta de jurisdicción de este Juzgado, desestimo la demanda interpuesta por DON Isidoro frente a la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L. absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por KEMEGAL QUIMICOS S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia, apreciando la falta de jurisdicción, desestima la demanda interpuesta por la parte actora, D. Isidoro, contra la empresa demandada KEMEGAL QUIMICOS S.L. por lo que absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda contra ella dirigida. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que, tras hacer las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por oportunas, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se estime la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.
En su primer motivo de suplicación, y por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente, la modificación de los hecho probado primero y segundo, y la adición de un nuevo hechos probado, que sería el cuarto .
Antes de resolver con respecto a cada una de las modificaciones solicitadas ha de recordarse que como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
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que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
-
que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
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que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
-
que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Empezando por la modificación del hecho probado primero la recurrente la concreta en:
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Que tras "Vino prestando servicios para la empresa KEMEGAL QUIMICOS S.L "se añada: "dende o 1 de xuño de 2014"
Apoya su pretensión en los folios 33 y 34 (factura y transferencia bancaria)
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Que se elimine la afirmación de que "La comisión pactada ascendía a un 10% sobre el producto vendido "por no ser de todo cierta, sin apoyo en prueba documental o pericial concreta.
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Que se añada un nuevo párrafo segundo con el siguiente contenido: "D. Isidoro percibía mensualmente a cantidade fixa de 240 €, unha comisión do 10% sobre as vendas realizadas, e outra cantidade variable por captación de clientes. O traballador emitía factura en función dos datos que lle facilitaban dende a empresa".
Apoya la redacción los folios 38,42,60,64,69,72,75,79,82 y 83; correos electrónicos cruzados entre empresa y demandante (84, 85 y 88); facturas abonadas por la empresa (folios 39,43,47,53,56,58,62,65,67,70,73,74,76,77 y 80).
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Que se añada un nuevo párrafo tercero con el siguiente contenido: "Ainda que empezou realizando labores comerciais, na data do despedimento o traballador viña desenvolvendo actividades de deseño e creación da gama de deterxentes e desinfectantes para a industria alimentaria; estudos de mercado, de competencia, de prezos e deseño de estratexia comercial; prospección de clientes e visitas comerciais por Galicia, Asturias, Cantabria e Andalucía: visitas acompañando aos comerciais dos distribuidores; elaboración de materiais didácticos e impartir cursos a distruidores dos lugares antes citados; captación de novos clientes; captación de socios para proxectos de I+D subvencionados; transmisión how-Know no sector da Industria Alimentaria"
Apoya la redacción en la tarjeta de visita ( folio 239); folios 192 y 247 a 250 ; borrador de contrato de colaboración ( folios 201 a 205), folio 251, correos electrónicos que cita ( folios 313 a 324, 332 a 341, 350 a 354, 383 a 396,folios 68 a 373).
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Añadir un nuevo párrafo con el siguiente contenido: "Entre xuño de 2014 e agosto de 2015 os únicos ingresos de D. Isidoro son os correspondentes á súa prestación de servizos para a empresa Kemegal Quimicos S.L."
Apoya la redacción en los folios 413 a 414.
La modificación pretendida, y a la vista de la doctrina que antes indicamos no prospera y así:
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En cuanto a la propuesta de fijar la fecha de inicio de la relación en el día 1 de junio de 2014 no es más que una conclusión que alcanza de la interpretación particular que realiza la recurrente de los documentos en los que se apoya ya que en la factura se menciona el mes de junio de 2014, pero no el día concreto, y las transferencias están datadas en abril y mayo de 2014. En todo caso el Juzgador de instancia, para llegar a su convicción final de que no existe relación laboral entre la partes, parte de la fecha que fija el propio demandante (1 de junio de 2014) tal como se aprecia de la lectura del fundamento de derecho cuarto en su parte inicial.
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No procede eliminar la redacción propuesta por no apoyarse en prueba documental y/o pericial hábil sin que sea de recibo tal...
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