STSJ Galicia 5502/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2016:7109 |
| Número de Recurso | 602/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 5502/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0001312 Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000602 /2016 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Maximo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA MERCEDES MARTIN-ESPERANZA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA PRESIDENTE
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000602 /2016, formalizado por el/la D/Dª MERCEDES MARTINESPERANZA GONZALEZ, Letrada, en nombre y representación de Maximo, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2015, seguidos a instancia de Maximo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Maximo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de Noviembre de dos mil quince
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Don Maximo, nacido el NUM000 de 1967, con D.N.I. NUM001 .tuvo como última actividad la de camarero. A petición del 1.N.S.S. se inició expediente para la declaración en su caso de invalidez permanente, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 9 de febrero de 2015. Por resolución de fecha 5 de marzo de 2015 le fue reconocida la situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, con una base reguladora de 847,96€. Disconforme con esta resolución interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 24 de abril de 2015, confirmando los anteriores razonamientos y señalando que no procede modificar el régimen de resolución del expediente.
Figura de alta en la Seguridad Social por un total de 6212 días, de los cuales se corresponden con el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos los siguientes periodos: 1 de noviembre de 2007 a 31 de diciembre de 2009; 1 de julio de 2010 a 31 de diciembre de 2012; 1 de mayo a 31 de diciembre de 2013. Permaneció en el Régimen Agrario Cuenta Propia del 1 de mayo al 30 de junio de 1997, ascendiendo su base reguladora por este régimen a la cantidad de 847,96€. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Permanece de baja desde el 16 de diciembre de 2013 por colitis ulcerativa universal (crónica). Diagnosticado de enfermedad de CROHN ILEOCOLICA grave desde el año 1984. Sometido a Colectomia en 1993 con un reservorio ¡leal y en 1995 se le completa la resección del recto (por fístulas). Posteriormente intervenido por nódulo tiroideo (Hemitiroidectomia dcha.) que corresponde a un tumor de células oxifilicas de Hurthele de lóbulo dcho. de tiroides. Controlado en el Servicio de Cirugía presentando ulceraciones e inflamación a nivel del muñón ileal de tipo inespecífico pero que le produce molestias y sangrado fácil. Recurrencia a nivel de reservorio; córticodependiente, resistente a Tiopurinas. HERNIA DISCAL L4-1,5 y LS-SI. SACROILETIS en estudio. Tendinopatía manguito rotadores izdo. Probable STC bilateral leve. Hipertrigliceridemia. Consulta Digestivo 19 de enero de 2015: de nuevo molestias/ dificultad al sondarse y leve sangrado en bolsa. No MEI ni otra sintomatología. No tolera gemfibrozilo (oliguria y mialgias). Desde mayo 2014. PIODERMA GANGRE NO SO múltiple, aftas orales y posible artropatía. SIND DE GILBERT. EHNA. Hipertrigliceridemia. Sintomático la mayor parte del tiempo.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando la demanda interpuesta por DON Maximo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que abonen al actor la prestación económica correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora mensual declarada probada en la forma y efectos reglamentariamente establecida.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de febrero de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
D. Maximo interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se: a) Declare que el régimen que debe resolver la pensión de incapacidad permanente es el REGIMEN GENERAL y que por tanto procede la integración de lagunas previstas en el apartado cuarto del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social, y b) Reconozca a Maximo en situación de INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA, con derecho a la prestación económica del 100 por 100 de la base reguladora establecida incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan con efectos desde la fecha de la solicitud.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y declara al actor afecto de una IPA, señalando el régimen del acceso a la misma el RETA.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación. El actor se conforma con el pronunciamiento en cuanto al grado de invalidez (IPA) pero discrepa del régimen, solicitando que se dicte sentencia revocando parcialmente la de instancia y en su lugar se declare que el régimen por el que ha de decidirse la pensión es el régimen general con las consecuencias legales que de ello se deriva. Por su parte el INSS discrepa del pronunciamiento judicial en lo que se refiere al grado reconocido por lo que solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones. Este recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.
Comenzaremos por el recurso presentado por la parte actora, D. Maximo, quien construye el mismo en dos motivos, ambos por el cauce del art. 193 c) de la LRJS denunciado que la sentencia de instancia infringe el art. 140 de la LGSS en relación con el Decreto 2957/1973 de 16 de noviembre y las STS que cita (28 de enero de 2013 y 25 de marzo de 2014 ).
La sentencia de instancia confirma la resolución administrativa conforme a la cual se determina que el acceso a la prestación de IP es el RETA argumentando que éste es el último en el que el actor estaba dado de alta y cotizando y por reunir en el mismo la carencia genérica necesaria de 2.400 días. En concreto el Juez a quo avala el cálculo de los 2419 días a los que llega la Entidad Gestora al sumar los días cuotas por pagas extraordinarias y lo cotizado en el Régimen Especial Agrario. En base a ello mantiene la base reguladora calculada por la demandada sin integrar las lagunas de cotización por no ser esta figura de aplicación en el RETA. La recurrente discrepa de tal solución al entender que el actor no reúne el requisito de carencia genérica en el RETA ya que sin tener en consideración los días cuota el número de días cotizado en dicho Régimen es de 2013, por lo que ha de aplicarse las normas de cómputo recíproco de cotizaciones y reconocer como régimen por el que se resuelve la prestación el Régimen General al ser en el que más cotizaciones reúne el actor, dato éste último que hemos de considerar como cierto si restamos a los 6212 días a los que hace referencia el hecho probado segundo los 2419 días que se fijan como cotizados al RETA.
Por lo tanto la cuestión propuesta por esta recurrente se ciñe a determinar si el actor reúne la carencia genérica en el último régimen el que cotizaba (RETA) y si a tal efecto procede sumar o no los días cuota; y en el caso de no reunir tal carencia cual es el régimen por el que ha de accederse a la prestación.
La cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta las siguientes premisas:
-
Conforme declara, entre otras, la STS de 30 de marzo de 2006 : 1. El artículo 35 del D 2530/1970, que regula el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos establece claramente el régimen aplicable al trabajador que tenga "acreditados sucesiva o alternativamente períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social y en el que regula el presente decreto" (RETA).
El cómputo de períodos de cotización a distintos regímenes de la Seguridad Social, a los...
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