SAP Pontevedra 436/2016, 30 de Septiembre de 2016
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2016:1878 |
| Número de Recurso | 515/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 436/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00436/2016
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0000276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000515 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000166 /2015
Recurrente: BANCO PASTOR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Leopoldo
Procurador: MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: RICARDO MANUEL GOMEZ LOUREDA
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 515/16
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 166/15
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.436
En Pontevedra, treinta septiembre dos mil dieciséis.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 515/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 166/15 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la demandada "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por el letrado Sr. Suris Regueiro, y parte apelada el demandante D. Leopoldo, r epresentado por la procuradora Sra. Robes Cabaleiro y asistido por el letrado Sr. Gómez Loureda. Es Ponente el magistrado Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 1 de abril de 2016 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Que estimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo frente al BANCO POPULAR-E. S.A. se efectúan los siguientes pronunciamientos:
-
- Se declara NULA de pleno derecho, en lo que a la actora se refiere, de la condición general de la contratación o cláusula limitativa del interés señalada en el punto 4 de la cláusula TRES BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 5 de Noviembre de 2003 autorizada por el notario d. José Manuel Gómez Varela con el número 2.178 del orden de su protocolo, que establece un interés mínimo del 3,25%.
-
- Se declara la subsistencia de las demás cláusulas contenidas en el contrato de préstamo detallado.
-
- Se condena a la parte demandada a:
-
Estar y pasar por dicha declaración de nulidad eliminando o cesando en la aplicación de la citada condición general de la contratación adaptando las cuotas al préstamo con interés variable contratado.
-
A abonar o restituir al actor la suma de 1.692 euros en concepto de restitución patrimonial o cantidad cobrada en exceso desde el 9 de Mayo de 2013 hasta la fecha de esta demanda (30-6-2015) según liquidación efectuada en el hecho Cuarto así como las que puedan cobrarse indebidamente o en exceso en aplicación de la citada cláusula suelo desde la fecha de esta demanda durante la sustanciación del presente proceso, y hasta la eliminación de la condición general de contratación señalada en el punto Primero por parte de la demanda. " (sic).
La referida sentencia se declaró por auto de fecha 8 de abril de 206, por el que se añadió a la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento:
" Con condena en costas a la parte demandada ".
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y se revoque la sentencia en el particular relativo a la condena en costas.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 8 de junio de 2016 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 15 de junio de 2016 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión . El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula "suelo" -aunque también se anula la cláusula en su vertiente de límite superior o "techo"-) y los efectos derivados de dicha declaración (condena a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha estipulación), se circunscribe al pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.
La parte demandante interesó en la demanda, además de la nulidad de la cláusula y como consecuencia de la misma, la condena de la entidad demandada a " [A]bonar o restituir al actor la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (2.288,20 Euros) en concepto de restitución patrimonial o cantidad cobrada en exceso o indebidamente desde el 9 de Mayo de 2013 -fecha de la STS según doctrina jurisprudencial actual hasta la fecha vigente- hasta la fecha de esta demanda (30-6-2015) -según liquidación efectuada en el hecho cuarto-, así como las cantidades que puedan cobrarse indebidamente o en exceso en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de esta demanda durante la sustanciación del presente proceso y hasta la eliminación de la condición general de la contratación señalada en el punto primero por parte de la demandada. O subsidiariamente la cantidad que pueda resultar indebidamente o en exceso repercutida o cobrada por la demandada desde la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso y hasta que la demandada deje de aplicar la condición general de la contratación cuya nulidad se interesa, más los intereses que legalmente correspondan " .
La entidad demandada "Banco Popular Español, S.A." se opuso a la demanda alegando en cascada los siguientes argumentos: primero, la cláusula suelo cuestionada no puede ser calificada como condición general de la contratación porque su incorporación al contrato deviene fruto de una negociación precontractual y libremente aceptada; segundo, la cláusula es un elemento esencial del contrato y, por tanto, inmune al control de abusividad; tercero, falta el requisito legal de que sea una cláusula impuesta; cuarto, la cláusula no crea un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato; quinto, los actos propios del demandante, abonando las cuotas correspondientes desde el mes de febrero de 2010, suponen conocimiento y aceptación del contenido y alcance de la cláusula cuestionada; sexto, se impugna la liquidación efectuada de adverso por aplicación de una bonificación no procedente; y, séptimo, subsidiariamente, la declaración de nulidad operará con efectos " ex nunc ", sin afectar a los pagos ya efectuados.
En la audiencia previa, la parte actora aportó nueva liquidación en la que se cuantifica la reclamación en 1.692,90 euros, aceptando la alegación de la demandada y adecuando la pretensión indemnizatoria a la referida suma; la parte demandada admitió la referida liquidación, entendiendo que esa modificación del suplico constituía un " desistimiento parcial " que debería ser tenida en cuenta a efectos de imposición de las costas procesales.
La sentencia declara la nulidad de la cláusula discutida y, en su fundamento de derecho undécimo, concluye que procede " la estimación de la demanda como se dirá en la parte dispositiva, teniendo en cuenta la rectificación de la cantidad "; en consecuencia, en el fallo de la sentencia se condena a la demandada a restituir al actor la cantidad de 1.692,90 euros en concepto de cantidad cobrada en exceso desde el 9 de mayo de 2013. Asimismo, en el fundamento de derecho duodécimo, atendiendo al principio del vencimiento objetivo que prevé el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia razona la imposición a la entidad demandada del pago de las costas procesales causadas; pronunciamiento que se trasladaría al fallo a través del auto de aclaración, al haber sido omitido en un primer momento.
Disconforme con este último extremo, el Banco Popular Español, S.A., interpone recurso de apelación, cuestionando la condena al pago de las costas con base en los siguientes motivos: primero, se alega la infracción del art. 394 LEC . al entender que es de aplicación el párrafo 2º del mencionado precepto toda vez que la estimación de la demanda...
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