SAP Murcia 549/2016, 29 de Septiembre de 2016
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2016:2150 |
| Número de Recurso | 670/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 549/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00549/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 616/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Landelino, representado por el/la Procurador/a Sr/a López Carrasco y asistido del/a letrado/a Sr/a Meseguer Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANKIA SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sarabia Bermejo y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a García- Carrasco García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Landelino, representado/a por el/la Procurador/a LOPEZ CARRASCO y defendido/a por el/la Letrado/a MESEGUER MARTINEZ, contra BANKIA SA, representado/a por el/la Procurador/a SARABIA BERMEJO y defendido/a por el/la Letrado/a GARCIA CARRASCO, debo declarar y declaro nulas por abusiva la siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2008 celebrado entre las partes;
- cláusula quinta en lo relativo a la imposición indiscriminada de gastos e impuestos.
- cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y apoderamiento prevista en la letra e)
- cláusula novena de renuncia al fuero propia bis.
Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.
Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante interesando su revocación y la estimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada la actora
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 650/2016, señalándose para votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2016.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta por Landelino contra BANKIA SA en la que se ejercita acción tendente a que se declare la nulidad de una pluralidad de cláusulas contenidas en contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2008
La sentencia declara nulas por abusivas la cláusula quinta en lo relativo a la imposición indiscriminada de gastos e impuestos; la cláusula novena de renuncia al fuero, también la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y apoderamiento prevista en la letra e) (relativa a la causa consistente en incendio de la finca hipotecada y apoderamiento para percepción de indemnizaciones)
Las restantes no son declaradas nulas, pudiendo distinguir tres grupos, según las razones esgrimidas en la sentencia
En primer lugar, la nulidad de la cláusula de interés de demora y la de vencimiento anticipado se descarta en el fundamento jurídico segundo al apreciar la cosa juzgada, al entender que pudo alegarse en el previo procedimiento de ejecución hipotecaria en el que el demandado nada dijo sobre las mismas, lo que impide su análisis en el procedimiento declarativo. Cita en su apoyo las SSTS de 24 de noviembre de 2014 y 28 de octubre de 2013 . Además, a mayor abundamiento, adiciona que el interés moratorio pactado no supera los porcentajes fijados por la doctrina y jurisprudencia para ser declarado abusivo
En segundo lugar, por entender que no existen en el contrato firmado entre las partes cláusulas como las indicadas en la demanda, desestima la nulidad relativa a la cláusula de límites a la variación del tipo de interés (denominada cláusula suelo ), finalidad del préstamo, conservación de la garantía (a salvo la nulidad del vencimiento anticipado o apoderamiento en caso de incendio), apoderamiento y alegaciones sobre contratos de servicios y de banca por internet o servicios de banca multicanal
Por último, en cuanto a la relativa a subrogación del adquirente, la realmente prevista en el contrato la considera ajustada a la legislación civil, con cita de la STS de 16 de diciembre de 2009, y descarta la nulidad de la condición décima sobre tratamiento de datos personales, por ser conforme a la Ley Orgánica 15/99 sobre la materia
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Disconforme con este pronunciamiento apela el actor que, aduce, en esencia, que debe ser revocada en relación a las cláusulas no anuladas por tratarse el contrato objeto de litis de un contrato de adhesión, ámbito propicio para acoger cláusulas abusivas
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A ello se opone la parte demandada, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia
Delimitación de la apelación .
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No podemos perder de vista que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993, 31 de marzo de 1998, RC núm. 141/1994, STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 456 LEC .
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Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso y mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. Este Tribunal en sentencia de 21 de Abril de 2016 ha recordado
" La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC ), debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( ...
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