SAP Madrid 298/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2016:11315 |
| Número de Recurso | 261/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 298/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0097026
Recurso de Apelación 261/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 888/2014
APELANTE/DEMANDADO: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D. JOAQUIN MARÍA JÁÑEZ RAMOS
APELADO: Dña. Amanda, Dña. Celia y Dña. Felicisima
PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA Nº 298/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a catorce de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 888/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A. apelantedemandado, representado por el Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos contra Dña. Amanda, Dña. Celia y Dña. Felicisima apelado-demandante, representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester sobre acción de nulidad de contrato; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/09/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/09/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente:" Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales
D. ARTURO ROMERO BALLESTER en nombre y representación de DÑA Celia, DÑA Amanda Y DÑA Felicisima frente a la entidad BANKIA, SA, se declara la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, condenando a la parte demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 24.000 € menos 6.095,72 € recuperados por la venta de acciones consecuencia del canje obligatorio menos los cupones recibidos por valor de 3.734,23 € más intereses devengados desde la fecha de la operación, y costas del procedimiento."
Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de julio, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Los demandantes interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 25 de mayo de 2.009, alegando, entre otras causas, el error en el consentimiento. Con carácter subsidiario, ejercitan acción de incumplimiento contractual, concretamente del deber de información.
La demandada no compareció en tiempo, por lo que fue declarada su rebeldía dándosele por contestada la demanda.
La Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones ejercitadas.
Contra esta sentencia recurre la demandada, en el que alega el error en la valoración de la prueba y la imposibilidad de examen de la acción de nulidad al no estar subsistente el contrato al tiempo de ejercitar la acción.
El recurso fue impugnado por los demandantes.
Para comprobar si existe el error valorativo alegado por la recurrente, que sostiene que los demandantes tuvieron toda la información requerida, es preciso exponer, siquiera de sucintamente, el específico deber de información que de las normas aplicables dimana.
En este sentido, a la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.
El contendido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015, referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).
El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:
- como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, "no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).
- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil, de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.
- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), "el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión".... que "no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa" (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)".
- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que comprende la relativa a:
"
-
Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
-
La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
-
La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
-
Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
- instrumento esencial en esta fase precontractual, es test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que "la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la...
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SAP Madrid 133/2017, 24 de Marzo de 2017
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