SAP Las Palmas 234/2016, 30 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2016:1274 |
| Número de Recurso | 80/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 234/2016 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Sección: MO
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000080/2015
NIG: 3502642120120004714
Resolución:Sentencia 000234/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001145/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado BETA VENDIG S.L. Victor Hugo Betancor Acosta Petra Del Carmen Ramos Perez
Apelante BANCO SANTANDER S.A. Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-.
PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana.
MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente).
Doña Margarita Hidalgo Bilbao.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de junio de 2016;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 1145/12) seguido a instancia de la entidad BETA VENDING, S.L. parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora Dª. PETRA RAMOS PÉREZ y asistida por el Letrado D. GREGORIO VEGA MEDINA, contra el BANCO DE SANTANDER, S.A., parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador
D. FRANCISCO J. PÉREZ ALMEIDA y defendido por la Letrada Dª. NOELIA AFONSO MARRERO siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que debo ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de la entidad "BETA VENDING, S.L.", contra contra la entidad "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", y declarar la nulidad del "contrato marco de operaciones financieras" firmado el 15 de septiembre de 2006, de los contratos de "confirmación de permuta de tipo de interés" firmados el 15 de septiembre de 2006 y el 28 de marzo de 2008, y del contrato de "confirmación de Swap ligado a la inflación" de fecha 29 de mayo de 2008. Igualmente se ha de condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 18.641'09 euros como resultante de la restitución recíproca de las prestaciones en fecha de pago de la confirmación de permuta de tipos de interés de 15 de septiembre de 2006 y de la confirmación de permuta financiera de tipos de interés de 28 de marzo de 2008, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda, y a que también abone a la actora la cantidad resultante de la restitución recíproca de las liquidaciones practicadas o que practique el banco de la confirmación Swap ligado a inflación de 29 de mayo de 2008, por los conceptos de 20.813'12 euros por el resultado del saldo de las liquidaciones practicadas en el mes de junio de 2009 y en el mes de julio de 2010, y las cantidades totales o parciales que la demandada cargue a consecuencia de las liquidaciones practicadas en junio de 2011 y en junio de 2012, de importes 14.004'63 euros y 18.640 euros, mas las que se liquiden y, en su caso, se carguen desde la interposición de la demanda correspondiente a la liquidación de junio de 2013, todo ello con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, por ser así de justicia.
La referida sentencia, de fecha 30 de julio de 2014, se recurrió en apelación por la parte demandada y tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se acordó la práctica de la admitida, señalando al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alza el Banco de Santander contra la sentencia que estimó la demanda de nulidad contractual del CMOF y la confirmación de permuta de tipos de interés ambos otorgados el 15 de septiembre de 2006 con la demandante, así como de la Confirmación de Permuta financiera de tipos de interés de fecha de operación 28 de marzo de 2008, y que declaró la nulidad de la confirmación de swap ligado a inflacion de fecha 29 de mayo de 2008.
Se alega en el recurso de apelación infracción de lo dispuesto en el art. 1301 del CC respecto al SWAP de 15 de septiembre de 2006 por entender caducada la acción para declarar su nulidad, infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta con carácter general los arts. 1265 yt 1266 del CC (en particular sobre prueba del error y la necesidad de que el mismo sea esencial, invencible y excusable), infracción del art. 217 de la LEC por entender la recurrente que la carga de la prueba de la existencia del error pesa sobre la demandante, infracción de los artículos 1311 y 1313 del CC por entender que la firma del contrato de 28 de marzo de 2008 suponía convalidación o ratificación del contrato de 15 de septiembre de 2006 (y en todo caso que se desconocen los actos propios de la demandante, que ha firmado otros swaps con la demandada, antes y después del de 15 de septiembre de 2006) e infracción del art. 394 de la LEC en cuanto a las costas del litigio.La sala irá resumiendo las alegaciones hechas en cada uno de los motivos, y dándoles respuesta a partir del fundamento de derecho quinto, una vez se destinen los fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto a exponer la doctrina jurisprudencial recaída sobre requisitos de ofrecimiento de productos financieros complejos de riesgo, información precontractual en estos contratos, existencia de asesoramiento financiero en el ofrecimiento del producto y, en suma, error en el consentimiento en que incurre el cliente al que la entidad de crédito oferta productos financieros de riesgo como indudablemente lo es la permuta de intereses, y a exponer la problemática derivada del conflicto de intereses en estos contratos.
Esta Sala se ha pronunciado sobre varias acciones de nulidad de contratos de permuta de intereses en diversas sentencias, en todo caso examinando contrato a contrato y las concretas circunstancias concurrentes en cada caso en cuanto a la suscripción del contrato, tanto respecto a la información previa facilitada al cliente, como respecto al perfil inversor de éste como respecto al contenido y cláusulas del contrato mismo (en cuanto las mismas puedan ser abusivas, desequilibradas o puedan ser ambiguas y confusas provocando error en el contratante del producto sobre el objeto del contrato y sus efectos). Con carácter general, examinando la jurisprudencia más reciente recaída en el TJUE (y en particular la STJUE de 30 de mayo de 2013, que deja meridianamente claro que el SWAP es en todo caso un producto derivado y complejo, de gran riesgo, constituyendo la recomendación al cliente relativa a la suscripción del contrato "en su calidad de inversor" o presentada "como conveniente para el cliente" o que "se base en una consideración de sus circunstancias personales" y "que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público un servicio de asesoramiento en materia de inversión"), hemos razonado en nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2013 que:
Pese a que las entidades de crédito vienen sosteniendo en diversos procesos que no son de aplicación las normas de protección de inversores que se comprenden en la Directiva MIDIF 2004/39 y en la Ley del Mercado de Valores a los swaps de intereses que dichas entidades ofertaron a los prestatarios de préstamos hipotecarios (como son los dos contratos que se ofertaron por la entidad a los demandantes) y que la comercialización de swaps de intereses no comportaba servicio de asesoramiento al inversor (que reforzaba las exigencias de información al inversor sobre todas las circunstancias relativas al producto ofertado y la información de que la entidad disponía sobre el riesgo objeto de cobertura) por ofertarse de modo vinculado a contratos de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que debe rechazarse totalmente dicha interpretación parcial y sesgada respecto a un producto de inversión complejo y cuya concertación comportaba extremado riesgo (hasta el punto de que de ser un pretendido instrumento de "cobertura de riesgos" se ha revelado en sus efectos prácticos como un instrumento financiero complejo generador de enormes riesgos -que es el inversor quien finalmente llega a "cubrir" a la entidad de crédito y no ésta a él, ya que la experiencia está demostrando que al menos respecto a los comercializados entre los años 2007 a 2010 el inversor está "cubriendo" el riesgo de bajada de los tipos de interés de la entidad de crédito en lugar de ésta "cubrir" el de alza de los tipos de interés para el inversor y como se refleja en el informe del Defensor del Pueblo obrante a los folios 60 a 62 de las actuaciones-).
Las entidades de crédito venían entendiendo que la normativa MIDIF no era de aplicación por serlo la excepción contemplada en el apartado 9 del artículo 19 de la Directiva 2004/39, pero esa sesgada interpretación que vulneraba claramente las normas establecidas para la protección del inversor por la Unión Europea (transcritas en la modificación efectuada en el año 2007 de la Ley del Mercado de Valores) y que intentaron sostener también conjuntamente la CNMV y el...
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