SAP A Coruña 313/2016, 23 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2016:2153 |
| Número de Recurso | 426/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 313/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2016
CORUÑA Nº 7
ROLLO 426/16
S E N T E N C I A
Nº 313/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2016, en los que aparece como parte demandado-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte demandante-apelada, Luis Antonio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. ALMUDENA MARIA VAZQUEZ VILARIÑO, sobre NULIDAD DE COMPRA DE PREFERENTES.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTACIA Nº 7 DE A CORUÑA de fecha 19-5-16. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora SRA. DIAZ MUIÑO en nombre y representación de DON Luis Antonio contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada por la procuradora SRA. FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO. Debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.366,89 euros con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cargo en cuenta. Por su parte, el actor deberá devolver a la entidad en cuenta. Por su parte, el actor deberá devolver a la entidad demandada las acciones percibidas en el canje.
Con imposición de costas a la parte demandada".
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio.- El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda que es deducida por D. Luis Antonio, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclame la nulidad del contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes de 28 de noviembre de 2006, por el que se formalizó la adquisición de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U. por importe de 50.000 euros y orden de canje de 1 de diciembre de 2010, subsidiariamente se ejercita una acción por responsabilidad contractual, con la obligación de la demandada de indemnizar al demandante con la suma de 50.000 euros con devolución por el actor de las acciones de la entidad Deoleo S.A (antigua SOS Cuétara) recibidas por el actor..
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado Primera Instancia nº 7 de A Coruña, en la que desestimó por caducidad la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ejercitada -pronunciamiento firme-, estimando la relativa a la indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC, condenando a la entidad financiera demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.366,89 euros, con la obligación de devolver las acciones percibidas por el canje.
Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la demandada, basado en distintos motivos de impugnación, que habrán de ser objeto de su correspondiente examen, por elementales razones de congruencia, cuales son:
-
Error en la valoración de la prueba sobre los incumplimientos de la normativa financiera por la demandada.
-
Falta de legitimación pasiva.
-
Inviabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios ex arts. 1101 y 1124 del CC con base en supuestos incumplimientos precontractuales, ausencia de relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el daño alegado
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Falta de acreditamiento del daño efectivamente producido, arbitrariedad de la indemnización
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Vulneración de la doctrina de los actos propios.
-
Improcedencia de la condena en costas.-
Sobre la falta de legitimación pasiva.- Un orden lógico de cosas exige entrar en el conocimiento de este causal de apelación con carácter previo, pues su estima haría inviable analizar el resto de los motivos de impugnación formulados.
En modo alguno procede su estimación; pues es la demandada la que negoció con el actor la orden de suscripción de las preferentes y ulterior canje por otras referencias, cuya nulidad se postulaba y a la que se hace responsable de los daños y perjuicios sufridos, por infracción de la normativa bancaria relativa a la comercialización de dichos productos complejos y de riesgo.
Nos encontramos ante un contrato de asesoramiento financiero, discutiéndose la observancia de las obligaciones de la entidad demandada, derivadas de tal relación contractual, con lo que su legitimación pasiva deviene indiscutible, la cual difícilmente cabe transferirla a la entidad SOS CUÉTARA, que no intervino en la negociación contractual con el demandante, que además se llevó a efecto en impresos oficiales del Banco, reputándolo como producto rojo dentro del manual de procedimientos del grupo Santander.
No cabe imputar el error vicio del consentimiento, con el que se pretendió la anulabilidad de la orden de suscripción, a la entidad emisora, que no participó en tal contrato, y a quien no incumbían deberes contractuales de asesoramiento e información suficientes para que el demandante tomara constancia efectiva de la operación jurídica que se llevaba a efecto. En definitiva, no le podemos negar a la recurrente legitimación pasiva para soportar la carga de las acciones ejercitadas en la demanda, como si de un tercero ajeno a los actos impugnados se tratara, dado su papel principal y determinante en la suscripción de la orden de adquisición de las preferentes y ulterior canje.
Por otra parte, sobre tal cuestión ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en esta Audiencia Provincial, por ejemplo en sentencia de su sección 6ª, 344/2015, con cita de las SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015, que reconoció en una acción de nulidad la legitimación pasiva del banco comercializador, o STS 376/2015, de 7 de julio, (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers) o los AATS 15 julio 2015 y 9 septiembre 2015 . Igualmente las sentencias 176/2015 de 15 junio, y 93/2016, de 16 de marzo, de esta sección 4ª, así como la sentencia 211/2015, de 29 junio, de la Sección 3ª, también de esta Audiencia de A Coruña.
La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor SOS Cuétara.
Sobre el incumplimiento de las obligaciones financieras por parte de la demandada.- Como explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre, con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Pues bien, en este caso, es el Banco quien ofertó y asesoró al actor, como conveniente para sus intereses, el nuevo producto que comercializaba, por su mayor rentabilidad, el cual era desconocido por el actor, persona que en aquéllas fechas contaba con unos 85 años de edad, jubilado hacía 20 años como agente de seguros, carente de experiencia financiera en productos como el que le fue contratado, catalogado como rojo en el manual de procedimientos del grupo Santander, y, por lo tanto, inadecuado para su perfil.
En definitiva, en modo alguno, cabe deducir que el demandante fuera una persona con especiales conocimientos económicos y financieros, que le permitieran comprender el producto adquirido, sin completas y suficientes explicaciones adicionales por parte de la entidad demandada, o que tuviera experiencia inversora constatada en el conocimiento del producto litigioso a la fecha de su contratación, de manera tal que...
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