SAP A Coruña 401/2016, 25 de Noviembre de 2016
| Ponente | PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON |
| ECLI | ES:APC:2016:2947 |
| Número de Recurso | 459/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 401/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00401/2016
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2015 0005464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000930 /2015
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Abilio
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
S E N T E N C I A
Nº 401/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000930 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte demandante-apelada, Abilio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ MENDEZ, asistido por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, sobre DECLARACION DE NULIDAD DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 3-6-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada DON Abilio, representado por la procuradora de los Tribunales SRA. VAZQUEZ MENDEZ, cintra : BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales SR. GARMENDUA DIAZ, Y EN CONSECUENCIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR VICIO DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO DE LOS SIGUIENTES CONTRATOS: ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE VALORES SOS CUETARA PREFERENTES SAU, DE 28-11-2006, siendo la clase de valor objeto de suscripción "participaciones preferentes" con referencia NUM000, y el importe nominal de los valores suscritos 300.000.00 euros, fijándose como fecha de valor el 20/12/2006; y orden de canje a nueva referencia, de fecha 10/12/2010 en virtud del cual los valores "participaciones preferentes SOS CUETARA SAU, se canjeaban por renta variable con referencia NUM001
, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración, condenando a BANCO DE SANTANDER S.A. a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de estos contratos que se declaran nulos, a una u otra parte contratante, así como al pago, a favor del actor, DON Abilio, de los intereses legales que devengue la cantidad que debe serle reintegrada, que serán computados desde el 20 de diciembre de 2006 hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .
De igual modo, en cuanto a las percepciones que han de ser reintegradas por el actor a la entidad demandada- en los términos fijados en el fundamento de derecho 7º, estos devengarán los intereses legales correspondientes desde la fecha de su recepción, en cada caso, hasta su sentencia, y desde esta hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .
Debiendo el actor reintegrar a la demandada los títulos, acciones, suscritos con motivo del contrato de fecha 10-12-2010.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio y del recurso de apelación
La demanda que dio origen al litigio que ahora, en segunda instancia, examinamos fue promovida por don Abilio en su propio nombre y derecho y en beneficio de la sociedad de gananciales que integra con su esposa doña Gloria, contra BANCO SANTANDER S.A. Se refiere a la suscripción por el actor y su esposa de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTES S.A.U. por un nominal de 300.000,00 € mediante contrato -orden de suscripción- de fecha 28 de noviembre de 2006, y a su posterior canje por acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA mediante orden de fecha 10 de diciembre de 2010. En la demanda se articulan en relación de subsidiariedad las acciones de nulidad absoluta, nulidad relativa por vicio de consentimiento, resolución por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, y con respecto a cualquiera de ellas se pide en la demanda la condena de la entidad demandada a abonar al actor, para su sociedad de gananciales, la suma de trescientos mil euros (300.000,00 €) incrementada con los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de su suscripción, y disminuida con los intereses contractuales efectivamente percibidos por el actor y, eventualmente, con los rendimientos que hipotéticamente hayan generado las acciones, adjudicándose a la demandada la plena propiedad de las acciones que han sucedido a las participaciones preferentes objeto de esta demanda. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Ferrol de fecha 3 de junio de 2016 estimó la acción de nulidad relativa del contrato de suscripción, arrastrando al canje de participaciones preferentes por acciones, por error vicio del consentimiento derivado del incumplimiento de los deberes de información que incumbían a la entidad financiera demandada, y dio lugar por vía de condena a las consecuencias patrimoniales que en la demanda se detallan como efecto de la nulidad, con imposición de costas a la parte demandada.
El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de primera instancia ataca todos los pronunciamientos que han dado lugar a la condena y mantiene además su oposición a las acciones subsidiariamente ejercitadas. Con relación a la sentencia, concreta su discrepancia en la caducidad de la acción de anulabilidad, en la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER S.A. y en el error de valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia del error invalidante del consentimiento.
Es pertinente recordar en virtud del recurso de apelación "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 ) procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido "una severa crítica" ( sentencias de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre).
Sobre la nulidad absoluta
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Aunque implícito en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, ya es firme su pronunciamiento desestimatorio de la acción articulada en primer lugar, la de nulidad absoluta del contrato litigioso por la infracción de normas imperativas reguladoras del deber de información que incumbe a las entidades financieras en su relación con sus clientes.
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En todo caso, puesto que la parte apelada insiste en su escrito de oposición al recurso en este planteamiento inicial baste decir que ni la comercialización de participaciones preferentes es, ni era en 2006, un negocio ilícito, ni cabe anudar a la infracción o defectuoso cumplimiento de los deberes de información de las entidades financieras que prestan servicios de inversión la sanción de nulidad radical puesto que la propia Ley del Mercado de Valores en su redacción previa a la transposición de la Directiva Mifid por la Ley 47/2007 imponía un régimen de responsabilidad y sanciones administrativas en los términos regulados en el capítulo II ( artículos 95 y ss) y, por lo tanto, "un efecto distinto para el caso de contravención " ( artículo
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3 del Código civil ). En este sentido, aunque referido a un contrato bancario posterior a la Ley 47/2007, la STS 15 de diciembre de 2014 (ROJ : STS 5411/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5411) concluye que si bien no cabe negar " que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio... la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )"
Nulidad relativa. Caducidad de la acción de nulidad.
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La sentencia apelada desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, por error vicio invalidante del consentimiento prestado, y en ella insiste con especial énfasis la parte apelante con base en las fechas de la orden de suscripción de participaciones preferentes (28 de noviembre de 2006) y en la de canje por acciones (10 de...
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