SAP A Coruña 224/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | JORGE GINES CID CARBALLO |
| ECLI | ES:APC:2016:2098 |
| Número de Recurso | 48/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 224/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00224/2016
RECURSO DE APELACIÓN 48/2016
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
JORGE CID CARBALLO
S E N T E N C I A
Núm. 224/2016
En Santiago, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2016, en los que aparece como parte apelante,, Jose Ángel
, Carlos Manuel, Paloma, Pilar, Rebeca, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. TRINIDAD CALVO RIVAS, y como parte apelada Jesús Manuel, Santiaga, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO GONZÁLEZ-CONCHEIRO ÁLVAREZ, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Santiago, con fecha 28-10-15 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Desestimar la demanda interpuesta por D. Jose Ángel, D. Carlos Manuel, Dª Paloma, Dª Pilar y Dª Rebeca, actuando en su nombre y en beneficio del resto de vecinos que conforman la Comunidad de Regantes y Usuarios de aguas denominada Comunidad de Regantes DIRECCION000, frente a D. Jesús Manuel y Dª Santiaga, todo ello con imposición de costas a la parte actora.
Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Ángel, Carlos Manuel, Paloma, Pilar, Rebeca se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 15 DE JUNIO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales
No se comparten los de la sentencia apelada,
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los demandantes, propietarios de una serie de fincas en el lugar DIRECCION000, Cacheiras, Teo. La resolución apelada considera que no está probada la existencia de un aprovechamiento comunal por el sistema de torna a torna o pilla pillota de las aguas que discurren por el cauce que atraviesa la finca de los demandados, al igual que entiende que no está acreditada la existencia de una servidumbre de paso para acceder al referido cauce.
Los recurrentes entienden que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada y muestran su discrepancia en cuatro aspectos esenciales referidos a: a) la existencia de la comunidad de regantes DIRECCION000 (Teo); b) la no apreciación del derecho de aprovechamiento de los demandantes de las aguas que discurren por la finca de los demandados en régimen de pilla pillota o de torna a torna; c) la existencia del derecho de paso inherente al aprovechamiento de las aguas y d) la demolición del cierre situado en el extremo noroeste de la finca de los demandados.
Por su parte, los demandados se han opuesto a la estimación del recurso, rechazando las alegaciones vertidas en cuanto al aprovechamiento de aguas por el sistema de pilla pillota y solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Delimitadas las posiciones de las partes, se analizará, en primer lugar, la cuestión jurídica sobre la que versan las dos primeras pretensiones del suplico de la demanda y que en esencia giran en torno a la existencia de una comunidad de aprovechamiento de las aguas que discurren por la finca de los demandados y sobre el sistema de aprovechamiento de las mismas.
Conviene recordar que las aguas de torna a torna o pilla pillota se encuentran reguladas en el artículo 66 de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia y más en concreto dentro del capítulo III (De la comunidad en materia de aguas), del título VI, en un único artículo que establece que "1. Las aguas de torna a torna o pilla pillota se aprovecharán según la costumbre o conforme al acuerdo unánime de los usuarios o partícipes, y, a petición de cualquiera de ellos, se partirán por horas, días o semanas, en proporción a la extensión que se viniera regando, sin que pueda darse a las aguas un uso distinto de aquel para el cual fueron prorrateadas.
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Los aprovechamientos existentes se presumen inmemoriales y por acta notarial de presencia podrán ser inscritos en el registro de la propiedad con arreglo a lo dispuesto en la legislación hipotecaria" .
Dicho precepto regula una comunidad de aguas existente en Galicia que se refiere a las aguas tomadas de los cauces públicos o procedentes de manantiales sitos en propiedad privada. Autores, como Rebolledo Varela, entienden que, debido a su configuración y su consideración legal como aprovechamientos inmemoriales, nos encontramos ante aguas de dominio público, sometidas a las prescripciones contenidas en la disposición transitoria 1ª de la Ley 29/1985, de Aguas, por lo que su aprovechamiento se mantiene durante un periodo de setenta y cinco años desde su entrada en vigor. Este tribunal comparte este criterio.
Este tipo de aprovechamiento se lleva a cabo por los particulares usando esas aguas, tradicionalmente para el riego de sus fincas, cerrando u obstaculizando el cauce seguido por el curso de dichas aguas hacia las restantes fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro copartícipe hace lo mismo, bien de forma anárquica sin sujetarse a un orden establecido, o bien haciéndolo con arreglo a una distribución temporal cuantitativa en función de las necesidades y la extensión de las fincas objeto de regadío. No existe unanimidad en la doctrina a la hora de definir las aguas de torna a torna o pilla pillota ya que mientras que algunos autores consideran que se trata de dos denominaciones para el mismo sistema de aprovechamiento, otros diferencian entre unas y otras y entienden que en las aguas de pilla pillota la comunidad se aprovecha de ellas sin sujetarse a ningún tipo de orden o regulación previa, mientras que en el caso de las de torna a torna ese aprovechamiento se realiza atendiendo a un orden preestablecido teniendo en cuenta criterios temporales y cuantitativos. Estas dudas tampoco las resuelve la redacción del precepto legal que las regula porque, a pesar de utilizar la conjunción disyuntiva "o" al nombrarlas, seguidamente establece la misma consecuencia para unas y otras al señalar que cualquiera de los partícipes puede solicitar en cualquier momento la partición por horas, días o semanas. Tampoco sobre una u otra posición doctrinal se ha decantado expresamente la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( STSJ de Galicia de 20 de diciembre de 2015 ). En todo caso, lo que caracteriza este sistema es que las aguas pertenezcan a una comunidad de regantes que las usan cerrando el paso a las demás fincas y abriéndolo (tornando) para la propia hasta que otro integrante de la comunidad hace lo mismo en su finca.
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