SAP Vizcaya 211/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:1584 |
| Número de Recurso | 114/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 211/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/008675
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0008675
A.p.ordinario L2 114/2016 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 317/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua : Florencia y Sabino
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y VIRGINIA TEJERINA BADIOLA
Abogado/a / Abokatua:
SENTENCIA Nº: 211/16
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a catorce de julio de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 317/15 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao y del que son partes como demandante Sabino Y Florencia, representados por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y dirigidos por el Letrado Sr. Ruiz de Arriaga Remírez y como demandada y como demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ( BBVA) representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Aranguren Echevarria, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de diciembre de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Se estima la demanda presentada por la representación de Sabino, y de Florencia, contra BBVA anulándose por error en el consentimiento las Órdenes de valores de 25 de junio y 17 de julio de 2007, y de 6 de julio de 2011, aportadas como docs. 2, 3, 6 y 7 de la demanda.
Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido
(96.428,09 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación. Y ello con obligación de reintegrar a la demandada la totalidad de los rendimientos recibidos que deberán también actualizarse con el interés legal del dinero desde su cobro. La parte actora deberá asimismo devolver a la demandada las AFSE de las que es titular.
Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de julio de 2016 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 33 segundos y la del del acto de juicio, incluida la diligencia final es la de 61 minutos y 32 segundos.
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas a la parte actora.
Y ello por entender que:
a.- concurre la excepción de caducidad de la acción de nulidad contractual.
La Juzgadora de instancia al desestimar la misma en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, ignora el criterio jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en sentencias de la Sec. 4ª y Sec 5ª, seguido por otras Audiencias Provinciales, que estima que el inicio del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se da desde el momento en el que se suscriben las órdenes de compra de las AFS de Eroski, como consecuencia de discriminar en el campo de la contratación de valores, entre la orden de compra o de suscripción y la compra o suscripción de los valores mismos, siendo aquélla dirigida a la entidad BBVA como comercializadora y ésta realizada con Eroski, la emisora del producto, y el contrato de depósito y administración de valores, no estando, por tanto, ante un contrato de tracto sucesivo sino único.
Por tanto, siendo las primeras órdenes de compra de 25 de junio y 17 de julio de 2007 al presentar la demanda el día 27 de marzo de 2015 la acción estaba caducada, a diferencia de la emitida el día 6 de julio de 2011.
b.- concurre la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad BBVA.
Y ello en la medida en que, por un lado, atendiendo al contrato de custodia y administración de valores, esta parte no asume las obligaciones a las que se refiere la Juzgadora en su sentencia y entre ellas el deber de información que se estima incumplido y por otro, la mera ejecución de las distintas órdenes de compra o suscripción de las AFS de Eroski, en modo alguno implica que asuma más obligaciones que las propias de una intermediaria, habiéndolas ejecutado correctamente, siendo el cliente quien ha solicitado a esta parte su adquisición.
Es más no se puede vincular a esta parte en un proceso como el de autos en el que se pretende la declaración de anulabilidad de la inversión con Eroski que es quien recibe el dinero, siendo a ella a quien debe dirigir su pretensión, pues de otro modo se impone una condena de restitución de una capital que esta parte no ha recibido, pues lo recibido lo es la comisión por la orden de compra y aquéllas que se derivan del contrato de depósito y administración de valores adquiridos.
c.- en todo caso, si se estimara ejercitada en plazo, que siempre lo estaría para la orden de compra de 6 de julio de 2011 la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, su estimación es fruto de una errónea valoración de la prueba practicada y de una indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Civil, sobre el error como vicio del consentimiento respecto de la concurrencia de los requisitos que justifican la existencia de tal vicio, pues:
.- no explica porque frente a la presunción iuris tantum de validez de los contratos, y el principio de interpretación restrictiva de la existencia de un vicio del consentimiento como el error, estima que tal se da.
.- no se relaciona el requisito de la esencialidad con las condiciones y riesgos de los contratos, cuando de la documental aportada se deduce cuál es la naturaleza y riesgos de las AFS de Eroski.
.- no se analiza el requisito de la excusablidad, en atención a las características de los actores, no olvidemos que no se protege a quien puedo haber evitado el error empleando una diligencia media, no debiendo olvidarse que el Sr. Sabino y su esposa emiten cuatro órdenes, tres de suscripción en el año 2007 y una de compra en el año 2011, lo que evidencia que conocían el producto y tenían capacidad para entenderlo, siendo un binomio lógico el de que a mayor rentabilidad mayor riesgo, estando guiados en sus decisiones por esa mayor rentabilidad y el carácter especulativo de las AFS, como ya se ha considerado en otras resoluciones judiciales, citadas en el escrito de interposición del recurso de apelación.
Esta reiteración de órdenes evidencia no solo que la iniciativa para la adquisición del producto parte de los actores, sino también que estaban correctamente informados sobre sus características y riesgos, no pudiendo haber entendido, como se alega, que habían adquirido unos bonos, pues en la documentación acompañada no se contiene dicha expresión ni los mismos la emplean en la reclamación extrajudicial que al presente proceso precede, ni desde luego que estaban ante un depósito al ser su rentabilidad superior.
d.- de mantenerse la declaración de anulabilidad de las órdenes de compra y suscripción, entre sus consecuencias económicas no puede estar el devengo de los intereses legales en relación con cada una de las aportaciones efectuadas desde su fecha, pues tales tienen la función de resarcir la mora del deudor, y no las consecuencias sobre los contratos que prevé el art. 1303 Cº Civil, no pudiendo darse un enriquecimiento injusto y que obtener la anulación de un contrato sea más ventajoso que el cumplimiento en función del tipo de interés y los rendimientos obtenidos.
En caso de considerarse la aplicación del interés legal del dinero lo sería desde la fecha de la interpelación judicial, no debiendo olvidarse que el art. 1101 Cº Civil prevé su devengo desde la interpelación judicial o extrajudicial.
e.- finamente si se confirmara la estimación de la demanda las dudas de derecho existentes sobre la caducidad y la legitimación pasiva en las resoluciones judiciales de distintos tribunales, justifican conforme al art. 394 nº 1 LECn, su no imposición debiendo cada parte soportar las suyas.
Consideraciones previas: la relación de las partes.
Antes de dar respuesta a la pretensión revocatoria delimitada en el fundamento de derecho precedente, a la vista la prueba practicada debe valorarse desde una doble perspectiva la relación entre los actores y la entidad bancaria demandada:
a.- la...
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