STS 854/2016, 18 de Octubre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 854/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 18 Octubre 2016 |
SENTENCIA
En Madrid, a 18 de octubre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jacobo , representado por D. Cándido Sanisidro López y asistido por la letrada Dª. Mª Carmen Vilasó Ventoso contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso de suplicación nº 383/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos núm. 1066/2009, seguidos a instancias de D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina sobre Seguridad Social. Ha comparecido como parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el letrado D. Andrés Ramón Trillo García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Con fecha 29 de junio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- D. Jacobo , hijo de Teodoro y Crescencia , nació el NUM000 /1963. El actor padece parálisis cerebral y deficiencia mental media, siéndole reconocida con fecha 09/09/1991 una minusvalía del 99% con carácter definitivo y está incapacitado por resolución judicial firme.
2º.- Su padre falleció el día 07/09/1965.
3º.- Tras el fallecimiento de su padre, su madre contrajo nuevas nupcias con D. Amadeo , en virtud de matrimonio religioso celebrado el día 12/10/1990 e inscrito el día 16/11/2005.
4º.- Su madre falleció el día 08/04/2009, dejando viudo a su segundo esposo D. Amadeo .
5º.- Solicitada por el actor la pensión de orfandad absoluta y tramitado el correspondiente expediente administrativo, mediante resolución de fecha 23/06/2009 acordó reconocer al actor el derecho a percibir una pensión de orfandad del 20% sobre la base reguladora de 190,73 euros. Al mismo tiempo, mediante resolución de fecha 11/05/2009, aprobó una pensión de viudedad a favor de D. Amadeo del 52% de la base reguladora de 190,73 euros.
6º.- Presentada por el actor la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional, la misma es desestimada por resolución de fecha 09/11/2009, en base a lo establecido en el artículo 38 del Decreto 3158/1996, de 23 de diciembre , en la nueva redacción dada por Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, agotándose la vía administrativa previa.
7º.- Por resolución de fecha 08/10/2009, el ISM reclamó a los herederos de Crescencia la devolución de la cantidad de 14.236,27 euros, indebidamente percibidos por esta, toda vez que había perdido su condición de beneficiaria en virtud de matrimonio celebrado el día 12/10/1990. D. Amadeo abonó esta cantidad mediante ingreso bancario con fecha de 19/1072009.
8º.- La base reguladora es de 190,73 euros.
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la excepción de acumulación indebida de acciones y estimando la falta de legitimación pasiva del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, se estima parcialmente la demanda formulada por D. Jacobo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, en consecuencia, declaro el derecho del actor a percibir una pensión de orfandad absoluta, con efectos de 01/05/2009, que ha de calcularse conforme al 72% de la base reguladora de 190,73 euros, con aplicación de los complementos a mínimos y de las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al pago de la misma, absolviendo al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de las pretensiones frente a él deducidas.».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el lnstituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, en los presentes autos sobre incremento de pensión de orfandad tramitados a instancia del actor D. Jacobo , frente a la Entidad Gestora recurrente y el también demandado Instituto Social de la Marina, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.».
Por la representación de D. Jacobo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 3 de febrero de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2011 .
Con fecha 13 de julio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
ÚNICO.- 1. En el presente recurso de casación unificadora se cuestiona el derecho del demandante, hoy recurrente, a percibir la pensión por orfandad reconocida con el incremento por orfandad absoluta, al haber fallecido sus dos progenitores, aunque sobrevive y le ha sido reconocida una pensión de viudedad al cónyuge de su madre, quien contrajo nuevas nupcias tras enviudar.
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En la sentencia recurrida se contempla el caso de un huérfano de padre y madre, nacido el NUM000 de 1963, que padece una parálisis cerebral que motivó que se le reconociera una discapacidad del 99 por 100 y se le declara incapaz por resolución judicial. En 1965 falleció su padre y se le reconoció una pensión de orfandad y años después, el 12 de octubre de 1990, la madre contrajo matrimonio canónico que no inscribió en el Registro Civil hasta el 16 de noviembre de 2005, falleciendo el 8 de abril de 2009, lo que dió lugar a que se reconociese a su cónyuge una pensión de viudedad y una nueva de orfandad al hijo por importe equivalente al 20 por 100 de la base reguladora de la pensión, decisión frente a la que se alzó el huérfano pidiendo en reconocimiento del incremento para los huérfanos absolutos pretensión que le fue denegada en vía administrativa. Conviene añadir que por la entidad gestora se dictó resolución declarando que, desde que contrajo matrimonio en octubre de 1990, la pensión de viudedad la había cobrado indebidamente la madre, razón por la que se le reclamó el reintegro de 14.236 euros que su viudo devolvió.
Frente a la resolución que le denegó el incremento por orfandad absoluta porque su madre al fallecer no tenía derecho a pensión de viudedad y porque la misma había causado una pensión de viudedad en favor de su cónyuge, se presentó demanda que fue estimada en la instancia, pero revocada por la sentencia hoy recurrida. El pronunciamiento impugnado se funda en que el incremento en la pensión causada por el padre no se pidió y la sentencia de instancia incurrió en incongruencia "extra petita" al reconocerlo, sin que procediera reconocer el incremento en la pensión causada por la madre por, cuanto había dejado un viudo con derecho a pensión ( art. 38-1 del RD 3158/1966 en la redacción dada por el RD 296/2009).
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Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza este recurso extraordinario, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) se trae por la recurrente la dictada por este Tribunal el día 1 de diciembre de 2011 (Rcud. 4121/2010). Se contempla en ella el caso de la pensión de orfandad reconocida a un huérfano por el fallecimiento de su padre quien no estaba casado con la madre a quien no se reconoció, por ende, la pensión de viudedad. En esta sentencia se acaba equiparando, a estos efectos, al huérfano absoluto, esto es a quienes han perdido a los dos progenitores, con el que sólo ha perdido a uno de ellos, pero el sobreviviente mantiene derecho a pensión de viudedad por no haber estado casado con el causante o no haber tenido constituida con el una pareja de hecho, para con base en ello argumentar que la pensión de viudedad no reconocida por esa causa acrece a la pensión de orfandad que si se reconoció.
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Como cuestión previa, dado que se trata de la concurrencia de un requisito de procedibilidad, establecido en una norma de orden público procesal como el art. 219 de la LJS, procede examinar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el precepto citado. En tal sentido conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L ., sigue siendo aplicable, dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S .. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos obliga a concluir que, aparte que la doctrina que mantiene la sentencia de contraste y reiteró nuestra sentencia de 18 de junio de 2013 (Rcud. 2160/2012 ) fue matizada y abandonada parcialmente a partir de la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de enero de 2014 (R. 3119/2012 ), seguida por otras posteriores como las de 6 de febrero y 17 de diciembre de 2014 ( R. 621/2013 y 1987/2013 ) y la de 25 de febrero de 2015 (R. 929/2014), lo que impediría su plena aplicación al caso de autos, resulta que las sentencias comparadas no son contradictorias porque contemplan supuestos de hecho distintos y resuelven cuestiones diferentes.
En efecto, en el caso de la sentencia de contraste se contempla el caso de un huérfano de padre cuya madre vive, pero no tiene derecho a pensión de viudedad, motivo por el que la controversia consiste en resolver si la pensión de orfandad acrece la pensión de viudedad no causada y la sentencia referencial acaba reconociendo el derecho del huérfano a ver incrementada su pensión con la que no se reconoció a la viuda argumentando, al efecto, que a efectos del reconocimiento de la orfandad absoluta es indiferente que el huérfano no tenga padre, ni madre, o se conserve a uno de sus ascendientes pero que este no tenga derecho a pensión de viudedad, pues lo relevante, el bien a proteger, son las necesidades del hijo extramatrimonial.
Por contra, en el supuesto de la sentencia recurrida es cuestión pacífica que estamos ante un huérfano absoluto por haber perdido a sus dos progenitores. En ella el debate versa sobre si, aceptada esa condición de huérfano absoluto que se controvertía en el caso de la sentencia de contraste, tiene derecho a incrementar su pensión con el importe de la pensión de viudedad, aunque el viudo de su madre tenga reconocida la pensión que él teóricamente acrecería. La controversia debate es, pues, distinta porque en el caso origen de esta litis existe una persona que tiene reconocida la pensión de viudedad que se pretende acrecer, mientras que en el caso de la sentencia referencial no.
La sentencia que se trae de contraste tampoco sirve para acreditar la existencia del derecho a incrementar la pensión de orfandad causada a la muerte de su padre. Primero porque en ella no se abordan las cuestiones de incongruencia extra-petita que imputa la sentencia recurrida a la recurrente. Segundo porque el supuesto fáctico y de derecho es distinto, pues, se trataría de determinar si el derecho de acrecer del art. 38-1 del Decreto 3158/1966 existe cuando fallece el progenitor que cobró la pensión de viudedad hasta que perdió ese derecho por contraer nuevo matrimonio, cuestión que tampoco aborda la sentencia de contraste.
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Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal a estimar que no concurre la contradicción doctrinal, entre la sentencia recurrida y la de contraste, que requiere el art. 219 de la LJS para la viabilidad del recurso que nos ocupa, falta que funda la desestimación del recurso. Sin perjuicio del derecho del recurrente a pedir el incremento de la pensión de orfandad derivada de la muerte de su padre. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de D. Jacobo , contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso de suplicación nº 383/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , en autos núm. 1066/2009, seguidos a instancias de D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina sobre Seguridad Social. 2.- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
