ATS, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:9660A |
| Número de Recurso | 1485/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 266/13 seguido a instancia de D. Obdulio contra SUBHOLDING ABEINSA, S.A., ZERO EMISSIONS TECHNOLOGIES, S.A., ABENER ENERGÍA, S.A., NEGOCIOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, S.A. (NICSA), ABENCOR SUMINISTROS, S.A., ABENGOA, S.A. e INSTALACIONES INABENSA, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y habiendo intervenido el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de competencia de jurisdicción y desestimaba la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 5 de marzo de 2015 , que anulaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Antonio Polo Guerrero en nombre y representación de ABENER ENERGÍA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.-1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, la cuestión que se suscita se centra en determinar si la última relación del actor con la empresa del grupo es o no laboral y, derivado de ello, si la extinción fue o no constitutiva de despido.
El trabajador prestó servicios para diversas empresas del grupo Abengoa desde el 26/03/2008, primero como gestor comercial de Zero Emissions Technologies SA, y luego como asesor para esa misma empresa con un contrato que exigía exclusividad, y a partir de del 01/02/2012 con Abener Enegía SA (en adelante, Abener) mediante contrato cuyo objeto era idéntico al anterior, para prestar servicios como asesor, hasta el 31/01/2013 en que fue extinguida la relación, facturando el trabajador su trabajo durante este último contrato a través de un persona jurídica interpuestas Ars Extera LLC creada por el actor a los efectos referidos.
El trabajador impugnó el cese por despido y la sentencia de instancia desestimó dicha pretensión y declaró la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la misma, al no apreciar la existencia de relación laboral. Frente a dicha resolución recurrió el trabajador en suplicación alegando que la relación con Abener era laboral y no mercantil, lo que la sentencia estima porque aunque formalmente la relación pareciera distinta a la anterior, se seguían realizando las mismas funciones, en el mismo centro de trabajo, sin que conste que tuviera libertad de horario o que gozara de autonomía en la ejecución de su trabajo, consistente en gestionar proyectos para el Grupo Abengoa SA, recibiendo como contraprestación una retribución variable que garantizaba una retribución fija independiente de los resultado que obtuviera, abonándole la empresa la empresa los gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención.
En consecuencia, declara la nulidad de la sentencia para que, con libertad de criterio y partiendo del carácter laboral de la relación, se pronuncie sobre la existencia de grupo de empresas y la reclamación de cantidad contenida en la demanda.
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Recurre la empresa Abener en casación para la unificación de doctrina alegando dos puntos de contradicción.
3.1. El primero, referido a la incongruencia que a su juicio supone que la sentencia resolviera teniendo en cuenta hechos que no constan recogidos en la sentencia y aplicando preceptos que no fueron denunciados por la parte. La sentencia indicada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2014 (R. 1915/2013 ), que desestima el recurso interpuesto por el trabajador por falta de contradicción. La sentencia considera que dicho presupuesto no concurre porque los debates planteados en cada caso son distintos. Así, en la sentencia de contraste se cuestiona si el contrato era laboral o administrativo, mientras que en la recurrida se decide que la relación del actor es con la UTE que fundó, y en cuya organización y dirección participaba, no considerándolo por ello empleado por cuenta ajena de la Xunta.
Lo expuesto impide apreciar la contradicción pues la sentencia de contraste desestima el recurso de casación para unificación de doctrina por no apreciar la contradicción, con lo que no establece doctrina alguna sobre la cuestión planteada.
3.2. Como segundo punto de contradicción alega la empresa recurrente que que la relación no es laboral al no apreciarse la necesaria dependencia. La sentencia que cita de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 27 de junio de 2003 (R. 2694/2003 ), revoca el fallo de instancia y declara la improcedencia del despido examinado, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento. En el caso allí decidido el actor inicialmente comenzó a prestar servicios para la demandada -Nodor, SA- dedicada a la actividad de fabricación, promoción y venta de artículos electrodomésticos, con la categoría profesional de vendedor comercial, mediante la suscripción de un contrato de agencia, discurriendo la relación en los términos que obran en el factum de la sentencia combatida. Con posterioridad, en fecha 1 de marzo de 2001, el trabajador demandante suscribió con la demandada contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de vigilante, teniendo encomendado entre otras funciones la de controlar y supervisar las visitas a las tiendas de las Federaciones comerciales, clientes de la empleadora ubicados en el sur de Galicia (Pontevedra y Orense). El 4-01-03 la demandada notifica al actor el despido, con base en los hechos obrantes en el relato fáctico (HP 7º). En el grado jurisdiccional de la suplicación, la Sala sentenciadora rechaza, y por lo que ahora interesa al constituir el núcleo de la contradicción, la denunciada infracción de los arts. 87.1 , 2.1.f ET y 1203 CC al considerar que la relación sólo puede calificarse de laboral a partir del 1 de marzo de 2001. Y ello porque en el contrato de agencia suscrito el 1 de abril de 1993 el actor se obliga a darse de alta en el RETA y en el IAE y reconoce disponer de la organización suficiente para realizar la actividad y no estar sujeto a instrucciones, jornada, horario, vacaciones y permisos de la empresa contratante. Asimismo, se contempla la posibilidad de que el actor delegue sus funciones de mediación en el personal a su servicio. Todo lo cual excluye las notas de prestación personal y dependencia que caracterizan la relación laboral, estimando por ello parcialmente al demanda de despido, con inicio del cómputo de la antigüedad desde el 01/03/2003.
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Los supuestos de las sentencias comparadas son distintos. En la recurrida el trabajador celebró dos contratos laborales, seguidos de un tercero de naturaleza mercantil con empresas del mismo grupo, siendo la cuestión a decidir si el último contrato era mercantil o laboral y si, en consecuencia, su extinción fue o no constitutiva de despido, mientras que en la de contraste lo que se cuestiona es la naturaleza laboral del primer contrato, a efectos de fijar la antigüedad para el cálculo de las indemnización por despido. Por otra parte, en la recurrida se declara el último contrato laboral porque el trabajador realizaba las mismas funciones que con el anterior, en el mismo centro de trabajo, y sin que conste que tuviera libertad de horario o que gozara de autonomía en la ejecución de su trabajo, limitándose a utilizar la persona jurídica por él constituida para facturar su trabajo, mientras que en la de contraste el actor estaba dado de alta en el RETA y en el IAE, reconocía disponer de la organización suficiente para realizar la actividad y no estaba sujeto a instrucciones, jornada, horario, vacaciones y permisos de la empresa contratante, pudiendo delegar el ejercicio de sus funciones de mediación en el personal a su servicio.
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En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Polo Guerrero, en nombre y representación de ABENER ENERGÍA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 5 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 184/14 , interpuesto por D. Obdulio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 27 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 266/13 seguido a instancia de D. Obdulio contra SUBHOLDING ABEINSA, S.A., ZERO EMISSIONS TECHNOLOGIES, S.A., ABENER ENERGÍA, S.A., NEGOCIOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES, S.A. (NICSA), ABENCOR SUMINISTROS, S.A., ABENGOA, S.A. e INSTALACIONES INABENSA, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y habiendo intervenido el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
