ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2016:9622A |
| Número de Recurso | 2555/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en el rollo de apelación n.º 212/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1523/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª Rosalía Rosique Samper se personó en nombre y representación de la mercantil Suministradora de Ascensores S.A.U. en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 6 de julio de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
Mediante escrito presentado con fecha de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente ha presentado escrito mostrando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta superior a 600.000 euros (pese a las alegaciones de la parte recurrente, se observa que la misma se fijó en 2.000.000 de euros en la audiencia previa y, aunque la demandada hoy recurrente formuló protesta, no reprodujo la cuestión en segunda instancia, por lo que la cuantía quedó definitivamente fijada en dicha cantidad); por tanto, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011). La recurrente utiliza una vía casacional inadecuada ya que basa su recurso en la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala y por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolla en lo que parecen ser dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, esencialidad, excusabilidad, relación de causalidad y momento en que ha de concurrir. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 , de 29 de octubre de 2013 y de 17 de febrero de 2014 , en las que se examinaba el error en el consentimiento en permutas financieras.
ii) En el motivo segundo se plantea una suerte de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales, en concreto entre las Sección 13.ª de Barcelona y la Sección 5.ª de Vizcaya que vendrían a mantener criterios diferentes en materia de contratación de permutas financieras.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que se alega la vulneración del art. 218 LEC y 24 CE por falta de congruencia y de debida motivación de la sentencia.
Debido a que la vía casacional adecuada es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC y dado que, en este caso, la Disposición Final 16.ª permite la presentación autónoma del recurso extraordinario por infracción procesal, ha de examinarse este en primer lugar.
Pues bien, el mismo ha de resultar inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).
Así, por lo que se refiere al motivo único en el que se denuncian acumuladamente la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia, porque como recuerda la sentencia de esta sala 353/2015 de 22 de junio «[l ]a sentencia de esta Sala núm. 54/2012, de 6 febrero , recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones».
La ambigüedad o indefinición generada por la parte al acumular en un mismo motivo dos infracciones radicalmente diferentes es causa suficiente para inadmitir el recurso, pero es que, además, se da la circunstancia de que lo verdaderamente pretendido por la parte es la fijación del alcance del deber de información por parte de la entidad bancaria (si debía incluir información sobre la evolución de tipos o sobre el coste del producto para el cliente), cuestión eminentemente jurídica y de naturaleza sustantiva que sólo puede hacerse valer a través del recurso de casación, lo que nos conduce a la misma decisión inadmisoria del motivo único planteado.
En cuanto al recurso de casación, como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico primero, el litigio accede a casación por la vía del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , por lo que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.1. LEC , por indicación errónea de la modalidad del recurso que procede. Esto implica que esta Sala no va a examinar la posible existencia de interés casacional, si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas, procede indicar que el recurso ha de resultar inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento a tenor de la reciente y constante doctrina de esta Sala en materia de error en el consentimiento en la contratación de permutas financieras (483.2.4.ª en relación con el artículo 477.2.2, ambos LEC ).
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Como nos recuerda la sentencia 154/16 de 11 de marzo , en varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 535/2015, de 15 de octubre , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras. Además se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.
A la vista de esta doctrina, la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del "swap" contratado, cuando el incumplimiento por la entidad financiera de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de valores ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial a los examinados por esta Sala (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo ha de ser rechazado de plano desde el momento en que hemos afirmado que la vía casacional adecuada es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , al superar la cuantía del pleito el límite fijado legalmente.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:
i) Respecto de la alegación primera, porque del simple examen de las actuaciones fácilmente se comprueba como en ningún momento del procedimiento la cuantía ha quedado fijada como "indeterminada".
ii) Respecto del resto de alegaciones, porque no hacen más que repetir los mismos argumentos utilizados en los recursos interpuestos a los que se ha dado ya suficiente respuesta en la presente resolución.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada el dictada el 12 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 212/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1523/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Sabadell.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
