ATS 1448/2016, 13 de Octubre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9417A |
| Número de Recurso | 913/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1448/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), se ha dictado Sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 7/2016, dimanantes de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2338/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número cinco de Zaragoza, por la que se condena a Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los párrafos primero y segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante por analogía del artículo 21.7º en relación con el número segundo de dicho artículo y con el artículo 20.2º del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales. Se decreta asimismo el decomiso de los efectos ocupados y la destrucción de la sustancia estupefaciente y se acuerda la devolución al acusado de los 320 euros que le fueron ocupados, previa deducción del importe de la pena de multa impuesta.
Además, la Sentencia absuelve a Juan Carlos del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Contra la mencionada Sentencia, se interpuso recurso de casación por Salvador , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Moyano Raso, alegando como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos, al amparo de los artículos 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como segundo motivo se alega por el acusado, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al no practicarse una prueba testifical; y como tercer motivo se sostiene por el recurrente, sin mencionar precepto legal alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustente la formalización del mismo, la indebida inaplicación por el Tribunal de instancia del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo del recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos, con el mismo argumento de que no se ha practicado prueba apta para enervar la que ampara al acusado; todo ello al amparo de los artículos 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega que, de la diligencia de valoración de la droga obrante en el atestado policial (folio 6) y las contradicciones en que incurrieron los agentes policiales a la hora de redactar el atestado, así como de la falta de registro del Sr. Eladio , se desprende que la prueba practicada no fue apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.
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El motivo amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel ( STS 19-4-2005 ). Carecen de la calidad de documentos a efectos casacionales el atestado policial y las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado ( STS 23-4-07 ). En este mismo sentido, se pronuncian las recientes SSTS nº 160/2015, de 10 de marzo ; nº 279/2015 de 11 de mayo y la nº 132/2016 de 23 de febrero .
Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
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De conformidad con la doctrina que anteriormente se ha reseñado han de rechazarse las alegaciones del recurrente sobre el error en la valoración de la prueba. El atestado con la diligencia de valoración de la droga y las manifestaciones contenidas en el mismo de los agentes policiales y la declaración de los testigos no tienen la condición de documento a efectos casacionales.
El Tribunal de instancia declara probado que, sobre las 15.30 horas del día 26 de junio de 2015, los funcionarios de la Policía Nacional números NUM000 y NUM001 , que se encontraban en la calle Nicanor Villalba de Zaragoza, observaron como Sr. Eladio se acercaba a dos personas que estaban juntas (una de ellas el inculpado Salvador y la otra, que hacía la función de vigilancia, no plenamente identificada). En un momento determinado, Don. Eladio sacó de su billetera un billete de 50 euros que entregó al Sr. Salvador a cambio de un pequeño envoltorio de plástico termosellado.
También se establece en la declaración fáctica de la resolución combatida que, uno de los policías actuantes decidió seguir y abordar al referido Don. Eladio , que ante la presencia policial decidió tirar tal envoltorio al suelo, maniobra que fue observada por el policía.
El referido envoltorio contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser una mezcla de heroína y cocaína (con un grado de pureza del 13,26% la cocaína y de un 17,46% la heroína). La sustancia total tuvo un peso de 0,58 gramos y un valor de 55,74 euros.
La Sala de instancia no consideró acreditado que los 320 euros ocupados a Salvador tuvieran su origen en una actividad ilícita.
Como acervo probatorio, el Tribunal de instancia contó en primer lugar con las declaraciones en el acto del plenario del agente policial número NUM000 , el cual, según la Sala sentenciadora, "con absoluta claridad y coherencia", describió la escena referida en el factum de la Sentencia de instancia; escena que contempló a una distancia de escasamente siete metros, siendo, conforme a su testimonio, "absolutamente obvio" para el Tribunal a quo, el papel que desempeñó cada uno de los intervinientes.
Además, la Audiencia Provincial de Zaragoza consideró que la veracidad del testimonio policial se vio indirectamente confirmada por el hecho de que el propio acusado no negó el encuentro, sino que se limitó a trastocar su papel de vendedor por el de comprador, por lo que la Sala sentenciadora llegó a la convicción más allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, resultando irrelevante que no se procediese al registro del comprador Don. Eladio , así como la cantidad de droga que fue incautada, ya que se trató de una venta de sustancia estupefaciente directamente presenciada por un agente policial, contando el Tribunal sentenciador con el informe analítico en relación a la droga (folio 48 de las actuaciones) no impugnado por la defensa.
En conclusión, el atestado con la diligencia de valoración de la droga y las manifestaciones contenidas en el mismo de los agentes policiales carece de la condición de documento a efectos casacionales, siendo el agente policial testigo directo de la transacción entre el acusado y el comprador de la droga, así como de que este último arrojaba la misma al suelo.
En consecuencia, ha existido una prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .
Procede pues la inadmisión del primer motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo del recurso se alega por el acusado, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, al no practicarse una prueba testifical.
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Se sostiene por el acusado que estaba propuesta y admitida la prueba testifical consistente en la declaración del agente policial número NUM001 y que dicha prueba no se ha practicado en el juicio oral, al haber renunciado a la misma el Ministerio Fiscal.
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Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala (Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 ), señalan en este sentido, que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.
El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2º de la Constitución no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).
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En cuanto a la denegación de la testifical del agente del agente policial referido no se advierte, en qué medida su declaración, podía ser relevante para la defensa del recurrente.
Del examen de las actuaciones (folios 2 a 4 y folios 58 a 61), así como de las manifestaciones en el plenario del agente policial número NUM000 , se desprende que el agente número NUM001 no vio personalmente la transacción y que se limitó a permanecer en labores de ayuda y apoyo a su compañero, procediendo a la detención del acusado una vez terminada la operación de venta de la droga, de lo que se desprende que la testifical eran innecesaria.
En conclusión, era previsible que el contenido de la prueba testifical interesada careciese de relevancia para permitir a la defensa desvirtuar la acusación relativa a la participación del acusado en la venta de la droga, ya que este testigo no observó personalmente la transacción, siendo las circunstancias concretas de la detención del acusado, en la que participó este agente, inocuas para desvirtuar la prueba de cargo constituida por el testimonio en el plenario del otro agente policial, que fue testigo directo de la compra al acusado de la sustancia estupefaciente y del intento del vendedor de deshacerse de ella arrojándola al suelo.
Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo del recurso se alega por el acusado, sin mencionar precepto legal alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sustente la formalización del mismo, que por el Tribunal sentenciador se inaplica indebidamente el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , por lo que no podemos sino entender que se está denunciando infracción de dicho precepto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega por el recurrente, sin discutir la penalidad impuesta por el Tribunal sentenciador, que su drogadicción y la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, así como la no acreditación del origen ilícito de los 320 euros que portaba, le hacen merecedor de la aplicación del tipo atenuado de menor entidad previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
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El motivo articulado carece de fundamento, ya que del fallo de la Sentencia se desprende que el Tribunal a quo aplicó el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y conforme al mismo impuso la pena inferior en un grado a las previstas en el párrafo primero del referido precepto.
Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
