ATS 1435/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª), en autos nº Rollo de Sala 1182/2015, dimanante de Diligencias Previas 6776/2007 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo sigu iente:

"I. CONDENAMOS a los acusados Juan Alberto y Bartolomé , en concepto de autores de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas para cada uno de ellos de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuotas diarias de 10 €.

2. CONDENAMOS a ambos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a Novafrigsa, S.A., con la suma 75.838,43 € con los intereses de mora procesal, y al pago por partes iguales de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Alberto y Bartolomé , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Isabel Salamanca Álvaro y Dª. Laura Lozano Montalvo, respectivamente.

El recurrente Juan Alberto , menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849. 1 y 2 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 y 74.2 en relación con el art. 250.1.5 CP , y por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

El recurrente Bartolomé , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849. 1 LECrim , por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 116 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida ejerciendo la acusación particular, NOVAFRIGSA S.A., representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mercedes Bujan Alaez, oponiéndose a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de recurso al amparo del art. 849. 1 y 2 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 y 74.2 en relación con el art. 250.1.5 CP , y por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. El motivo denuncia que se ha considerado probada la comisión de unos hechos supuestamente típicos con una valoración que no se ajusta a las reglas de la lógica, omitiendo la de manifestaciones fundamentales de dos de los testigos. De un lado, el recurrente analiza los hechos desde la perspectiva del principio de intervención mínima del derecho penal, en tanto que se trata de un adelanto o préstamo a un empleado; se invoca el desorden administrativo, en cuanto a soportes básicos de control de las funciones del personal, siendo esclarecedor el testimonio del director respecto de los descuadres percibidos -en 2004-, y el acuerdo al que se llegó con el recurrente, que siguió trabajando en la empresa hasta 2005, no formulándose querella hasta 2007. La empresa fue liquidando -vía compensación- con el recurrente los importes debidos, en el ámbito laboral.

   De otro lado, el motivo entiende que a la luz de las pruebas practicadas, debió considerarse probado que la prestación de servicios contractuales de cobros era exclusiva del coacusado, Bartolomé ; que este último dispersaba su función de cobro pidiendo que realizara algunos el recurrente e, incluso, los repartidores contratados por él; y que Bartolomé , de forma habitual, cuando iba a hacer entrega de los cobros paraba previamente, separaba un sobre que dejaba en la guantera, y subía el resto. El único que debe responder ante la empresa es el citado, no el recurrente sin perjuicio de que aquel pueda reclamar de este. El recurrente es un extraneus, si se entendiera que recibió el dinero indebidamemte sería sancionable por el art. 254 CP , del que no ha sido acusado.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STS 3-10-07 ).

3. Se declara probado en estos autos que, primero, la sociedad NOVAFRIGSA S.A., domiciliada en Lugo e integrada en el grupo COREN, se dedica a la producción y comercialización de productos derivados del ganado que distribuye, entre otros lugares, en la Comunidad de Madrid. Para ello dispone de las instalaciones y personal de Gallega de Alimentación, S.A., integrada en el mismo grupo, en el Polígono Industrial de Alcobendas.

   El recurrente había venido trabajando para el grupo COREN desde aproximadamente 1997 y por tal motivo fue contratado como comercial con contrato indefinido de fecha 1-2-05, labor que ya venía desempeñando con anterioridad. El recurrente mantenía una relación sentimental con la madre del acusado Bartolomé , y gracias a su relación laboral con el grupo COREN consiguió que Novafrigsa contratara verbalmente a Bartolomé como transportista de productos cárnicos, en calidad de trabajador autónomo. Asimismo el recurrente, como comercial de Novafrigsa y persona de confianza de esta sociedad en Madrid, encomendó a Bartolomé el cobro de los suministros que efectuaba, percibiendo Bartolomé un porcentaje de los cobros, que facturaba a Novafrigsa. Con tales ingresos -como transportista y cobrador- Bartolomé debería sufragar los gastos de adquisición del vehículo de transporte, así como pagar a los empleados que en cada momento precisó para que le ayudaran a su tarea.

   No obstante, el recurrente continuó realizando el cobro de facturas, al ser la persona que habitualmente venía desempeñando esa función y ser conocido de los propietarios de establecimientos de venta de productos cárnicos, dejando poco a poco esa labor en manos de Bartolomé . Los acusados entregaban lo cobrado a la empleada de Gallega de Alimentación, Florinda ., quien comprobaba la correspondencia entre las cantidades en efectivo y los documentos relacionados, comunicando a los encargados de Novafrigsa en Lugo el pago de las facturas para su contabilización.

   Aprovechando los numerosos pagos en efectivo por parte de los clientes o la emisión a instancia del recurrente de cheques al portador, entre los años 2004 y 2005 los acusados aplicaron a gastos propios u otros fines distintos de su entrega a Novafrigsa parte de las cantidades abonadas por los clientes de la empresa, obteniendo con ello un beneficio económico. Cuando desde las oficinas de Novafrigsa en Lugo comprobaban el retraso de clientes habituales y pedían explicaciones al recurrente, por tratarse del comercial de la entidad en Madrid, éste ofrecía excusas diversas y aplicaba los pagos que recibían de los clientes a las deudas más antiguas, dejando como impagadas numerosas facturas cuyo cobro habían percibido indistintamente uno u otro acusado.

   Así, el recurrente recibió las siguientes cantidades de los siguientes clientes, que no se ingresaron para el pago de las facturas de suministro de carne: de Santiago . 16.887,33 euros; de Luis Francisco . 4.687,26 euros; de Anselmo . 6.279,71 euros; de Donato . 1.371,65 euros; de Higinio . 2.216,53 euros; de Millán . 1.162,91 euros; de Teodosio . 721,11 euros; de Aureliano . 5.507,80 euros; de Elias . 353,67 3 euros; y Íñigo . 2.767,19 euros. El total de las cantidades cobradas por el recurrente y no entregadas a Novafrigsa ascendió a 41.955,16 euros.

   Por su parte Bartolomé cobró las siguientes cantidades, que no se ingresaron a Novafrigsa a cuenta de las facturas de los clientes afectados: de Encarna . 21.911,66 euros; de Amadeo ., 7.684,68 euros; de Eleuterio . 13.226,68 euros; de Juan . 8.016,83 euros; de Romeo . 10.427,89 euros; de Luis Carlos . 2.775,54 euros; de Aurelio . 5.018,84 euros; y de Felicisimo . 3.413,27 euros. La cantidad total percibida y no entregada por Bartolomé asciende a 72.475,39 euros.

   En total, ambos acusados recibieron de los clientes 114.430,55 euros que no entregaron a Novafrigsa sino que destinaron a fines particulares.

   Al descubrir los responsables de Novafrigsa que los clientes retrasados en realidad habían pagado puntualmente, comenzaron a retener el pago de las comisiones devengadas por los acusados y finalmente resolvieron los contratos de ambos a finales de 2005, aplicando al pago de la deuda generada 12.543,51 euros de comisiones pendientes de pago al recurrente y 26.193,07 euros de comisiones pendientes de pago a Bartolomé .

   La Sala sentenciadora ha contado con las declaraciones prestadas en la vista oral por todos los intervinientes, así como la documental y la prueba pericial, analizada en la sentencia, y del resultado de estas pruebas, cuya valoración, ex art. 741 LECrim , compete a la Sala sentenciadora que presenció su práctica y escuchó los testimonios, se ha concluido en sentencia que los hechos sucedieron como expresa el relato de los probados que más arriba se vino a exponer.

   El motivo plantea esencialmente una distinta valoración de lo actuado, en tanto que alega una situación que no es la que se ha estimado acreditada, añadiendo a ello, de modo indiferenciado, una incorrecta aplicación del art. 252 CP .

   De las pruebas practicadas se obtiene que ambos acusados tenían con la empresa querellante el vínculo que se ha descrito -el propio motivo invoca que se trata de un asunto de índole laboral-, del mismo modo consta que los dos cobraban regularmente facturas de los clientes de Novafrigsa, percibiendo por ello Bartolomé una comisión por cada factura (por prueba documental, citada a modo de ejemplo en la sentencia, constan facturas del citado, a la sazón trabajador autónomo, a la entidad Novafrigsa, S.A.); dice el Tribunal que los dos acusados reconocieron en la fase de instrucción haber efectuado el cobro de las facturas relacionadas en la querella, si bien en el acto de juicio, ante el intento de la acusación pública de que se reconocieran cada una de las facturas, no pudieron determinar con precisión cuáles de ellas cobraron personalmente.

   A partir de allí las partes trataron de conseguir que los clientes concretaran a cuál de los acusados hicieron pago de las facturas, con diverso resultado, pues algunos ratificaron sus declaraciones previas atribuyendo a uno u otro el cobro de las facturas (por ejemplo, tres testigos corroboraron que era el recurrente quien les cobraba habitualmente); otros fueron imprecisos; otros se contradijeron flagrantemente o bien no reconocieron su firma o declararon que quienes pagaron las facturas fueron familiares o dependientes que estaban al frente del negocio y por tanto no saben quién les cobró.

   Al respecto de este extremo, la sentencia razona que se ha considerado acreditada la relación de facturas aportada por las acusaciones teniendo en cuenta varias razones: que fueron los propios acusados quienes admitieron, en instrucción y espontáneamente al inicio del interrogatorio, que cobraron las facturas relacionadas; que la mayoría de las testificales no son contradictorias con la relación, bien porque ratifican lo ya manifestado en instrucción, bien porque no se contradicen abiertamente con ello, al referirse a los modos de pago de forma genérica y en relación también con facturas no reclamadas; el transcurso de más de diez años desde los hechos por los que se formula acusación, por lo que es lógico que se produzcan contradicciones con declaraciones en fase de instrucción, que resultan más fiables por su cercanía a los hechos; los testigos firmaron documentos en los que identificaban a la persona a quien abonaron el importe de las facturas, y es lógico suponer que en el momento en que se descubrieron los hechos hicieron las comprobaciones oportunas en su entorno para saber quién o quiénes las habían cobrado. En coherencia con esas sumas reclamadas, el Tribunal valora que la pericial del economista corrobora la concordancia de las sumas objeto de reclamación, con arreglo a los documentos reclamados por las partes y aportados al proceso. Este discurso valorativo de la Sala sentenciadora no resulta arbitrario ni ilógico, sino fundado y racional.

   De otro lado, dice el Tribunal, que la tesis de la defensa no fue negar el cobro, sino atribuir la conducta enjuiciada al otro acusado, de forma recíproca. El recurrente viene a reiterar esa versión, a pesar de que interesa de modo conjunto, que se ciña la cuestión a un tema de carácter laboral. La sentencia ha razonado que tales explicaciones resultan inadmisibles y no son acordes al resultado de lo actuado.

   En lo que respecta al ahora recurrente, se desmiente la pretensión que sostuvo en juicio y reitera ahora, de que como no quería encargarse del cobro de las facturas, encomendó tal labor a Bartolomé , y que en las pocas ocasiones en que cobró alguna cantidad fue por hacerle un favor y que le entregaba los importes a Bartolomé . Hubo varios testigos que firmaron haberle abonado facturas al recurrente y que era la persona a quien pagaban habitualmente hasta que posteriormente intervino Bartolomé en el cobro: Florinda . testificó en el sentido de que el recurrente -no solo Bartolomé - le entregó sobres conteniendo pagos y copias de las facturas; esta testigo y otros responsables de Novafrigsa, manifestaron en el sentido de que era el recurrente, como comercial, el responsable de que se cobrara a los clientes, con independencia de que hubiera introducido en esa labor, como autónomo, a su hijastro; Florinda transmitía al recurrente, no a Bartolomé , las comunicaciones de Novafrigsa de que había impagados; fue el recurrente quien excusó a los clientes por la situación económica para justificar las facturas pendientes, en lugar de reclamar su cobro o comunicar que sí habían sido abonadas y entregado el dinero a Bartolomé .

   De todo ello obtiene la Sala sentenciadora la convicción de que no solo el recurrente cobró cantidades significativas por suministro de carne (unos 42.000 euros), sino que sabía que tanto estas cantidades como las percibidas por Bartolomé , no se estaban ingresando en las cuentas de la sociedad y por tanto su importe había sido distraído.

   Junto a ello, se analiza la versión del coacusado, que también se entiende desmentida por el acervo probatorio, y se obtiene como conclusión conjunta de todo ello, que ambos acusados tenían una estrecha relación familiar, además tenían una relación de dependencia laboral (pues no solo el recurrente introdujo a Bartolomé en la empresa, sino que era responsable de su labor ante Novafrigsa, estándole encomendado el control de su actividad), estuvieron recibiendo cantidades por suministro de carne que debían ingresar en favor de Novafrigsa y sin embargo se apoderaron de ellas, destinándolas a otros fines, en cualquier caso distintos a los previstos en la gestión de cobro.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Bartolomé

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el siguiente motivo se denuncia la aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 116 CP . Ambos motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.

1. En un extenso desarrollo el primer motivo expone las razones por las que no ha quedado acreditada más allá de toda duda razonable la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado, puesto que ninguna de las pruebas consignadas constituye prueba de cargo suficiente para considerar acreditada dicha participación. Niega que exista prueba de que percibiera las cantidades que se dicen objeto de apropiación indebida, los testigos solo confirmaron que en ocasiones recogía dinero de factura, lo que no ha negado el recurrente.

   Se destaca al efecto que el informe pericial, que ha carecido de la necesaria base documental contable, no permitiría asignar responsabilidades; afirmando el recurrente que del dato de que el mismo hiciera puntuales labores de gestión de cobro por cuenta de la empresa, no cabe deducir que se apropiara de las concretas cantidades a que se contrae el procedimiento; la entrega por el recurrente a la Sra. Galindo, de sobres con los importes abonados por los clientes de la querellante, no implica tal apropiación, además, todo ello se produce en el seno de una relación jerárquica siendo el recurrente subordinado del otro acusado, siendo este último encargado de verificar que las cantidades entregadas a la empresa eran las abonadas efectivamente por sus clientes.

   En el segundo motivo se cuestiona que la participación de los recurrentes en el hecho fuera conjunta, pues los datos objetivos acreditan una enorme distancia entre los acusados, sin que se haya acreditado la connivencia. De otro lado, la sentencia expone las cantidades concretas de las que cada uno se apoderó, lo que supone que debería aplicarse lo dispuesto en el art. 116 CP atribuyendo las respectivas cuotas.

2. Es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador. Nuestro papel se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. Según se ha expuesto más arriba, la sentencia ha tomado en consideración que los acusados mantuvieron la tesis de exculparse a sí mismos, incriminándose respectivamente. Ante estas manifestaciones, en concreto, el recurrente manifestó, según dice el Tribunal, que todo lo hacía por indicación de Juan Alberto y que desconocía lo que pasaba. Tal explicación se considera carente de racionalidad y de corroboración. Como el propio motivo de recurso expone, la testigo Florinda . dijo que era el ahora recurrente quien habitualmente cobraba y le entregaba el dinero, los sobres y el recibo, aunque en alguna ocasión era Juan Alberto quien hacía las entregas. Añade la sentencia que la testigo negó haber visto entregas de dinero de un acusado a otro, y que esta circunstancia fue expuesta de forma atropellada y poco creíble por parte del recurrente.

   El motivo aduce que todo el contacto con la querellante lo mantenía el recurrente a través de Juan Alberto , y que no hay ninguna prueba de la apropiación de las cantidades que refiere el hecho probado. Esta tesis se ha desvirtuado, a juicio del Tribunal, atendiendo a que, como se ha dicho, la testigo Florinda . manifestó que principalmente era el recurrente quien le entregaba los sobres, el testigo empleado del recurrente confirmó que tras el reparto iban a la oficina a entregar los sobres; y parte de las sumas distraídas se compensaron con importes pendientes de la facturación de las comisiones por parte del recurrente a cargo de la querellante por el cobro de facturas. Inferir de esta actuación acreditada que ambos acusados, que estaban unidos por una relación tal que el propio recurrente resalta su plena confianza en el coacusado -del que dice que siempre fue su referente como un padre-, se apoderaron del dinero cobrado es la explicación lógica de lo actuado, cuando consta que muy difícilmente uno de ellos pudo hacerlo sin conocimiento y participación del otro, y que el recurrente era el encargado principal y habitual de entregar el dinero a la empresa, a la que, por este cobro, liquidaba comisiones. No se compadece su obligación con un genérico desconocimiento de qué cantidades se cobran, cuáles se entregan y a qué facturas corresponden.

   De esta conclusión se deriva no solo la conjunta autoría del hecho, sino la improcedencia de fijar cuotas en virtud de lo dispuesto en el art. 116 CP , en tanto que ambos recurrentes resultan responsables de la conducta total, la que determina la apropiación del total de las cantidades distraídas por cada uno de ellos. A este total se ha compensado por la empresa una suma, conforme a los emolumentos pendientes de cada condenado, quedando el total de 75.838,43 euros, de los que deben responder solidariamente ambos.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 y 885.1 LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: