STS 2193/2016, 11 de Octubre de 2016

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 10 de junio de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 481 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "INVERGISA, SL" contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona de 27 de julio de 2.011, aprobando definitivamente la modificación puntual número 39 del Plan General de Ordenación Urbana de Girona, de adaptación de usos comerciales al Decret Llei 1/2009, de 22 de diciembre, resolución e instrumento de planeamiento que ANULAMOS y dejamos sin efecto en cuanto consideran la actuación como una operación de transformación urbanística y en cuanto delimitan el polígono de actuación urbanística 110, en el que se ubica la finca propiedad de la actora. Sin imposición de costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «A destacar que el instrumento de planeamiento aquí impugnado consiste en la aprobación definitiva de una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Girona titulada "de adaptación de los usos comerciales al Decret Llei 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales", disposición esta que, sin perjuicio de lo establecido en sus disposiciones transitorias, derogó tanto la anterior Llei 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, como el Decret 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprobó el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales.

»Ese Decret Llei 1/2009, titulado de ordenación de los "equipamientos" comerciales, dice en su artículo 1 que su objeto es el de establecer el marco jurídico al que se han de adecuar los "establecimientos" comerciales de los municipios de Cataluña, añadiendo en su artículo 2 que tiene por finalidad regular la ordenación de los "equipamientos" comerciales en Cataluña y simplificar sus procedimientos, mientras que el 3 somete a sus disposiciones a los "establecimientos" en los que de manera regular se ejerce una actividad comercial. Entre las definiciones que a sus efectos se contienen en su artículo 5, la de su apartado a) considera como establecimiento comercial los locales, construcciones, instalaciones o espacios cubiertos o sin cubrir en los cuales se desarrollen actividades comerciales, de manera continuada, periódica u ocasional, con intervención de personal o con medios automáticos. Su artículo 6 contiene una clasificación de los "establecimientos" comerciales y sus artículos 7 y siguientes, dentro del Título II, se dedican a la planificación y ordenación territorial del "uso" comercial, término este de "uso" que no deja de utilizarse sistemáticamente en preceptos sucesivos.

»Quiere con ello decirse que, aunque el Decret Llei de que se trata utilice en ocasiones, incluso en su mismo título, la terminología "equipamiento comercial", no está regulando equipamientos públicos, en el sentido que a este concepto le atribuye el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, cuando en su artículo 34.5 establece que el sistema urbanístico de equipamientos comunitarios comprende los centros públicos, los equipamientos de carácter religioso, cultural, docente, deportivo, sanitarios, asistenciales, de servicios técnicos y de transporte y los otros equipamientos que sean de interés público o de interés social. Lo que está regulando aquel Decret Llei, por el contrario, dentro del ámbito meramente comercial y ajeno al urbanismo en que se desenvuelve, es una mera actividad o uso, el comercial, que precisamente se desarrolla en los que la propia norma denomina también, más correcta y adecuadamente, como "establecimientos" comerciales».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida lo siguiente: «El artículo 14.1.b) de la Ley del Suelo 2/2008 , en que en último término se sustenta y al que se remite tanto el instrumento urbanístico y no comercial impugnado en autos, así como las partes demandadas, entiende a sus efectos como actuaciones de transformación urbanística, entre otras, las que llama actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones "públicas" de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación integral de la urbanización de éste. Actuaciones que, a tenor del 16.1.a) y b) comportan, según su naturaleza y alcance, diversos deberes legales, entre los cuales el de entregar a la administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones "públicas" incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención (pudiendo la entrega del suelo ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística) y el de entregar a la administración competente, con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística. Porcentaje este que se entenderá referido al incremento de la edificabilidad media ponderada atribuida a los terrenos incluidos en la actuación, no pudiendo ser con carácter general inferior al 5 por ciento ni superior al 15 por ciento. Pudiendo permitir la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, excepcionalmente, reducir o incrementar este porcentaje de forma proporcionada y motivada, hasta alcanzar un máximo del 20 por ciento en el caso de su incremento, para las actuaciones o los ámbitos en los que el valor de las parcelas resultantes sea sensiblemente inferior o superior, respectivamente, al medio en los restantes de su misma categoría de suelo.

»La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del apartado primero del artículo 10».

Continúa el Tribunal a quo declarando en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que: «De manera que tales previsiones, en las que se sustenta el instrumento meramente urbanístico objeto de estos autos y las propias demandadas, lo son únicamente, como se ha visto, para el caso de actuaciones de dotación, considerándose como tales únicamente las que tengan por objeto incrementar las dotaciones "públicas", carácter de dotación pública que, desde luego, no reúne un establecimiento comercial, de la categoría que sea, que tampoco cabe calificarlo como equipamiento, en su correcto y adecuado sentido urbanístico.

»Por su parte, en la normativa estrictamente urbanística catalana, en la que también se sustenta el actuar administrativo en la materia, ha desaparecido la mención a las dotaciones "públicas", pues la disposición adicional segunda del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, titulada "Actuaciones de transformación urbanística", dispone en su párrafo 1 que, "a efectos de la aplicación del texto refundido de la Ley estatal de Suelo, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio", son actuaciones de transformación urbanística las actuaciones de nueva urbanización o bien de renovación o reforma de la urbanización y las "de dotación", según el caso, destinadas a la ordenación y la transformación del suelo urbanizable y del suelo urbano no consolidado incluido en sectores de mejora urbana o en polígonos de actuación urbanística que tengan por objeto alguna de las finalidades a que hace referencia el artículo 70.2.a).

»Su párrafo 3 establece que, a los efectos de la aplicación del texto refundido de la Ley estatal de Suelo, aprobado por el Real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, son actuaciones de transformación urbanística "de dotación" aquellas actuaciones aisladas previstas en modificaciones del planeamiento, sobre terrenos que en origen tienen la condición de suelo urbano consolidado, y que tienen por objeto la ordenación y la ejecución de una actuación que, sin comportar una reordenación general de un ámbito, da lugar a la transformación de los usos preexistentes o al aumento de la edificabilidad o de la densidad de determinadas parcelas y a la correlativa exigencia de mayores reservas para zonas verdes, para espacios libres y para equipamientos prevista en el artículo 100.4.

»Según el 4, cuando las actuaciones "de dotación" a las que se refiere el apartado 3 establecen techo residencial de nueva implantación, están sujetas a las reservas de suelo para viviendas de protección pública reguladas por el artículo 57.3 y la disposición adicional quinta. Las personas propietarias deben ceder el 15% del incremento del aprovechamiento urbanístico que comporte la actuación de dotación respecto al aprovechamiento urbanístico preexistente y efectivamente materializado, o el porcentaje superior que el planeamiento urbanístico general establezca de acuerdo con el artículo 99.3, y que puede ser de hasta el 20% (...)».

Prosigue la Sala de instancia justificando su decisión con lo expresado en el siguiente fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida: «El hecho de que estas disposiciones se refieran a las actuaciones "de dotación", sin referencia general a su carácter "público", no obsta a que deban entenderse limitadas precisa y únicamente a las dotaciones públicas, únicas comprendidas entre las actuaciones de dotación por los indicados preceptos de la Ley del Suelo, a los que expresamente se remiten y en los que en último término se sustentan los del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, debiendo todos ellos interpretarse en forma conjunta y armónica.

»En consecuencia, no constituyendo los establecimientos comerciales una dotación de carácter público, ni reuniendo la condición de equipamiento urbanístico, en el recto sentido que al mismo otorgan las disposiciones de este orden, no cabe extraer de la nueva instalación, de la reinstalación o en su caso de la ampliación de un mero uso, en el supuesto concreto el comercial, las consecuencias gravosas, en forma de nuevas cesiones obligatorias y gratuitas para el establecimiento de las reservas a que se refiere el citado artículo 100.4, a cargo de los propietarios de un suelo que se admite abiertamente como urbano consolidado y que fue ya en su momento objeto del correspondiente proceso equidistributivo. Pues los derechos y las obligaciones de los propietarios que se regulan en los artículos 38 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , vienen establecidas en función de la clase de suelo en que se ubican sus propiedades (para los de suelo urbano consolidado en el artículo 42), y no en función del uso que sobre el mismo se permita, sea este el comercial o cualquiera otro.

»Es más, si la citada disposición adicional segunda no justifica la actuación urbanística de que se trata, menos aún la disposición transitoria segunda del propio Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, que establece en su apartado 1.b) que, en el caso de planeamiento general no adaptado a sus disposiciones (como lo es el de Girona, que simplemente se modifica puntualmente en el caso), es aplicable el deber de cesión de suelo correspondiente al 10% del aprovechamiento urbanístico que establece el artículo 43, en los polígonos o unidades de actuación urbanística y en los sectores sujetos a un plan urbanístico derivado que tengan alguna de las finalidades a que hace referencia el artículo 70.2.a), pero ello "siempre y cuando no tengan un proyecto de reparcelación, de compensación o de tasación conjunta aprobado inicialmente antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2004 ". Supuesto este último no concurrente en los terrenos propiedad de la actora que, como antes se indicó, quedaron sujetos en su momento al correspondiente procedimiento equidistributivo reparcelatorio (como se expone en la pericial contradictoria practicada y se admite con carácter general por las partes y en la misma Memoria del instrumento impugnado), que quedó definitivamente aprobado ya el 12 de septiembre de 1.989».

Finalmente, la Sala territorial declara en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida lo siguiente: «En consecuencia, deberá estimarse en parte la demanda, en cuanto a su pretensión principal, anulándose el acuerdo impugnado en cuanto considera la actuación como una operación de transformación urbanística y en cuanto delimita el polígono de actuación urbanística 110, en el que se ubica la finca propiedad de la actora. Resultando intrascendentes al efecto los restantes argumentos contenidos en la demanda, tales como la eventual preexistencia e implantación en la zona del uso comercial y su alcance, el contenido de la normativa comunitaria que se cita o el estado de situación de la trama urbana consolidada del municipio, así como la referida a los reproches a una evaluación económica financiera, sobre cuya cuestión última ni siquiera formuló al perito procesal a su instancia designado pregunta o cuestión alguna en el momento procesal oportuno, en orden a la debida acreditación de tal extremo».

Notificada la referida sentencia a las partes las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como demandadas presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 29 de julio de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por la Letrada de la Generalidad de Cataluña, y el Ayuntamiento de Gerona, representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, quien, al mismo tiempo, presentó, con fecha 18 de octubre de 2015, escrito de interposición de recurso de casación, mientras que, como recurrida, compareció la entidad mercantil Invergisa S.L., representada por el Procurador Don Pablo Sorribes Calle.

Una vez recibidas las actuaciones, se le hizo saber a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, quien, dentro del plazo al efecto concedido, presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por entender que la Sala de instancia, al resolver estimando la acción ejercitada por la demandante, ha conculcado lo establecido en los artículos 14 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, y 47 de la Constitución, al haber considerado, indebidamente, que la modificación puntual impugnada no es una actuación de transformación urbanística de dotación, por lo que, incorrectamente, exime al propietario del cumplimiento de sus deberes urbanísticos, al mismo tiempo que desconoce la participación de la comunidad en las plusvalías que genera dicha actuación, finalizando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida.

El recurso de casación sostenido por el representante procesal del Ayuntamiento de Gerona se basa igualmente en un solo motivo de casación, invocado también al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , reprochando a la Sala de instancia que haya vulnerado, al dictar la sentencia recurrida, lo establecido en los artículos 14.1 b ), 16.1 a) y la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, 14, 33 y 47 de la Constitución, así como los principios urbanísticos recogidos en los artículos 1 a 4 del mencionado Texto Refundido, ya que el cambio de usos de la finca, propiedad de la mercantil demandante, le ha generado una revalorización y un beneficio, por lo que debe cumplir con los estándares urbanísticos de que carece el polígono, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto porque la modificación puntual número 39 del Plan General de Ordenación Urbana de Gerona es una actuación de dotación que comporta el cumplimiento de deberes urbanísticos establecidos en la legislación estatal del suelo.

Admitido a trámite ambos recursos de casación, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de febrero de 2016, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 5 de abril de 2016.

El representante procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida se opone al motivo de casación aducido por la representación procesal de la Administración autonómica porque la modificación puntual impugnada no ha introducido el uso comercial en la parcela de dicha entidad mercantil, de modo que no se está, como declara la Sala sentenciadora, ante una transformación de usos por más que el uso se amplie, debido a que se ha cambiado el parámetro como consecuencia de una adaptación del planeamiento municipal a la legislación comunitaria y estatal vigente en un suelo urbanizado ya sometido a equidistribución, en el que se admitía el uso comercial y, por tanto, no se ha producido una transformación de usos, sin que se esté ante una operación urbanística de dotación, razones estas que la misma representación procesal reitera sustancialmente para oponerse al motivo de casación alegado por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente, debido a que el uso comercial ya existía en la zona aunque la modificación puntual impugnada lo haya ampliado para adaptarse al Decreto Ley 1/2009, que traspuso la Directiva comunitaria, por lo que no es cierto que exista una conversión de un uso industrial en comercial, puesto que el uso comercial sin restricciones ya venía contemplado en el Plan Parcial, y, conforme a tal uso, se efectuaron las cesiones correspondientes, por lo que no se ha vulnerado el artículo 47 de la Constitución , al tratarse de un sector que ya quedó sujeto a un procedimiento de equidistribución, no resultando admisible que se considere una operación de transformación urbanística de dotación la adaptación del planeamiento a las Directivas comunitarias, finalizando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas a las Administraciones recurrentes.

Formalizada la oposición a ambos recursos de casación interpuestos, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Ambos recursos de casación interpuestos por una y otra Administración recurrente se basan en que el Tribunal de instancia ha infringido los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, que definen las actuaciones de transformación urbanística de dotación, y, como consecuencia de ello, atribuyen a dicha Sala sentenciadora la vulneración de los principios de igualdad y equidistribución, así como el derecho que la comunidad tiene de participar en las plusvalías que genere la actuación urbanística de los entes públicos, y, por consiguiente, consideran conculcados por aquél los artículos 14 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, y el artículo 47 de la Constitución , a lo que el representante procesal del Ayuntamiento añade que se han infringido además por dicha Sala territorial los artículos 14 y 33 de la propia Constitución y los artículos 1 a 4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, dado que el cambio de usos de la finca, propiedad de la mercantil demandante, le ha generado a ésta una revalorización y un beneficio por los que debe cumplir con los estándares urbanísticos de los que carece el polígono.

No cuestionan las Administraciones recurrentes, entre otras razones por no tener tal cuestión acceso a esta casación, el concepto y definición que la Sala de instancia atribuye a los equipamientos comerciales de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1/2009 autonómico y en el Decreto Legislativo, también autonómico, 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, según el cual el referido Decreto Ley 1/2009 lo que regula es la actividad comercial sin relación con el ámbito urbanístico en el que se desenvuelve y que, con más exactitud y rigor, esta norma denomina "establecimientos" comerciales (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra).

Sin discutir esta apreciación de la Sala de instancia, disienten, sin embargo, de la tesis que mantiene respecto de lo que deben considerarse actuaciones de transformación urbanística de dotación, a que se refiere el artículo 14.1 b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , pues mientras el Tribunal sentenciador declara que la modificación puntual impugnada para la adaptación de usos comerciales al indicado Decreto Ley autonómico 1/2009, de 22 de diciembre, no constituye una actuación de transformación urbanística de dotación, las Administraciones recurrentes entienden lo contrario, por lo que, según ellas, la modificación puntual aprobada con la indicada finalidad comporta para los propietarios los deberes impuestos en el artículo 16.1 a ) y b) del citado Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008.

Pues bien, ante estas tesis enfrentadas, esta Sala del Tribunal Supremo considera, al igual que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que no se está ante una actuación de transformación urbanística porque, para que así fuese, debería tratarse de una actuación que comportase el incremento de dotaciones públicas, carácter que no tiene un establecimiento comercial de la categoría que sea, pues no es un equipamiento en su significado urbanístico, y, por consiguiente, la adaptación de usos comerciales aprobada no comporta los deberes impuestos por el artículo 16 del mencionado Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 .

No se queda la Sala de instancia en tales apreciaciones, sino que examina también la legislación urbanística catalana, representada por el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, para llegar a la misma conclusión por más que dicho Texto Refundido no haga referencia al carácter "público" de las dotaciones, criterio que a las Administraciones recurrentes tampoco le es dable discutir en esta casación por tratarse de una norma del ordenamiento jurídico autonómico.

En cualquier caso, repetimos que, efectivamente, sólo las actuaciones de transformación urbanística, entre las que se encuentran las destinadas a incrementar las dotaciones "públicas", comportan para los promotores los deberes impuestos por el citado artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, razones todas por las que ni uno ni otro motivo de casación alegados por las Administraciones recurrentes pueden prosperar, ya que la Sala territorial, al resolver la acción de nulidad ejercitada por la entidad mercantil, ahora comparecida como recurrida, no ha infringido los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 ni de la Constitución citados en la articulación de uno y otro motivo de casación invocados, de manera que ambos recursos no pueden prosperar.

La declaración de no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por ser desestimables los motivos al efecto esgrimidos comporta la imposición de costas a las Administraciones recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como autoriza el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la entidad mercantil comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil quinientos euros más el IVA correspondiente a cargo de cada una de las Administraciones recurrentes, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse a uno y otro recurso de casación.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .