ATS 1419/2016, 29 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 55/2015, dimanante de Diligencias Previas 159/2012, del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Feliú de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Onesimo , como autor de un delito continuado de hurto agravado, previsto y penado en los arts. 234 , 235.3 ° y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y le imponemos la pena de dos años de prisión, con la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y el abono de las costas de este juicio.

Igualmente, condenamos a Onesimo a que indemnice a la sociedad FRESMA LOGISTIC S.L. en la cantidad de 295.272,54 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido, con los intereses legales que correspondan conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Onesimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Argentina Gómez Molina.

El recurrente alega cuatro motivos de casación:

1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art 234 , 235.3 º, 5 , 28.1 , 74 , 109.1 º y 116 CP .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

3. - Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim , en relación con el art. 850 LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.

4. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida FRESMA LOGISTIC S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

A) En el primer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art 234 , 235.3 º, 5 , 28.1 , 74 , 109.1 º y 116 CP .

Considera que no puede aceptarse la consumación del delito, pues no tuvo la disponibilidad de los teléfonos móviles, que nunca salieron de las instalaciones de FRESMA LOGISTIC.

En los hechos probados consta que se comprobó, "a posteriori", que se realizaron unas operaciones ficticias, que supusieron la sustracción de teléfonos móviles por un importe de 295.272,54 euros, pero no se declara probado que lo realizara el acusado. Por ello entiende que no debió condenarle por tales hechos ni se le debe condenar a indemnizar en tal cantidad a FRESMA LOGISTIC.

2. El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 , 380/2008 , 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Se describe en el relato de Hechos Probados que el acusado Onesimo trabajó como empleado asalariado para la empresa FRESMA LOGISTIC, S.L., dedicada a la venta al mayor de teléfonos móviles, entre los años 2009 y 2011, teniendo sus funciones como administrativo en el llamado departamento de compras (proveedores, tramitación de pedidos, ...).

Además de sus funciones propias, colaboraba en las que desarrollaba otra empleada de la empresa, María Rosario , entre las que se encontraba el control del almacén donde se depositaban los artículos hasta el momento de su venta y entrega. Igualmente, tenía una clave personal para acceder a los programas y aplicaciones informáticas de la empresa, concretamente al programa de gestión de almacén, y disponía de la clave personal de María Rosario para poder sustituirla en sus funciones cuando no estaba presente y para poder acceder al servicio de la fotocopiadora.

El día 26 de abril de 2011, los responsables de la empresa detectaron que faltaban en el stock del almacén diez unidades del terminal de telefonía Samsung 19000S, sin que fuera posible que se hubiera procedido a su venta en los días anteriores, por estar la empresa cerrada por vacaciones. Entre las comprobaciones que se llevaron a cabo para explicar tal hecho, se detectó que el acusado había introducido en el programa informático de gestión de almacén, hacia las 9'l0 horas de ese mismo día, una anotación de salida de dichos terminales por venta, sin albarán ni factura justificativa. Puestos en comunicación con las empresas que aparecían como compradoras en dicha anotación, informaron que ni habían realizado el pedido de los mismos ni tampoco los habían recibido. La misma anotación se detectó respecto de ocho unidades del terminal Nokia N8 y de 10 unidades del terminal Samsung S5260, y respecto de ellos se recibió de los clientes, que aparecían como comparadores en la anotación, la misma respuesta: que no habían hecho el pedido ni habían recibido los teléfonos.

Alarmados por la situación, los responsables de la empresa revisaron la grabación de una cámara de seguridad instalada dentro del almacén, apareciendo en ella el acusado, hacia las 8'30 horas del referido día (cuando la empresa aún no había abierto), mientras introducía diversas cajas de teléfonos en una caja grande, la embalaba y la extraía del almacén. Esta caja fue descubierta pocas horas después en un espacio que la empresa utilizaba como trastero en el piso inferior del almacén. El valor de los terminales referidos asciende a 4.552, 32 euros.

A raíz del hecho descrito, los responsables de Fresma Logistic S.L., hicieron una revisión de todos los movimientos que se realizaron, respecto de la gestión informática de almacén, y obtuvieron un listado de aquéllos que dieron lugar a operaciones comerciales ficticias o simuladas, comprobando que en las mismas no se había producido una venta o devolución a proveedor (no existían en ellas factura ni albarán de entrega), ni tampoco un motivo de regularización de inventario, que justificara la salida de terminales telefónicos del almacén. Tales movimientos se produjeron entre noviembre de 2009 y abril de 2011, y el valor de todos los teléfonos sustraídos durante ese periodo ascendió a 295.272,54 euros.

En cuanto a la primera cuestión planteada por el recurrente, que considera que los hechos acaecidos el 26 de abril no puede entenderse que estén consumados, debemos recordar que la doctrina de esta Sala ha manifestado reiteradamente que la consumación de la apropiación propia del hurto y del robo, depende de la disponibilidad que sobre los objetos haya tenido su autor. Y tal disponibilidad implica que la cosa haya salido del ámbito de custodia de su titular, y sobre ella se haya constituido una nueva posición de dominio ( SSTS de 17 de febrero y 9 de octubre de 1.992 ). Se precisa que puede aceptarse que la disponibilidad sea momentánea, de breve duración e incluso fugaz, al evidenciar que el autor de la sustracción es quien tiene en realidad el poder de disposición sobre la cosa, dado que el titular de la misma no puede disponer de ella sin excluir al autor del dominio fáctico que éste ha logrado.

De los elementos fácticos descritos en la sentencia se constata que los terminales salieron del ámbito de custodia del titular, por cuanto fueron introducidos en una caja y trasladados a un trastero, que constituían unas dependencias de la empresa que no estaban dispuestas para ubicar dichos terminales, por lo que durante el periodo de tiempo transcurrido desde que el acusado los depositó en el lugar indicado, hasta que fue descubierto, al ser visionadas las cámaras de seguridad, el hecho debe ser considerado consumado, aun cuando los terminales hayan sido recuperados, sin salir de la empresa. Es patente que durante ese tiempo, los objetos sustraídos abandonaron el ámbito de dominio del titular y pasaron al ámbito del autor del hecho, siendo indiferente al efecto que tal ámbito se mantuviera dentro del espacio físico de la empresa. Es patente que durante ese tiempo, los objetos sutraídos abandonaron el ámbito de dominio del titular y pasaron al ámbito del autor del hecho, siendo indiferente al efecto que tal ámbito se desarrollara dentro del espacio físico de la empresa.

Por lo que respecta a la segunda parte de los hechos, los referidos a la revisión de todos los movimientos respecto de la gestión informática del almacén, del que se obtuvo el listado de las operaciones ficticias o simuladas, causantes del perjuicio evaluado en 295.272,54 euros, si bien es cierto que en los Hechos Probados no se especifica que el autor de las operaciones fuera el acusado, consta en los Fundamentos de Derecho en referencia a esta parte su responsabilidad en los mismos.

Es posible aceptar, en cuanto a determinados aspectos en la descripción de los hechos, que su presencia sea inferida por el Tribunal, al valorar la prueba, y es desarrollada en la fundamentación jurídica, "pudiendo haber dejado zanjada la cuestión en los fundamentos de derecho, que completarían el factum" (STS 23-6- 15).

En el presente procedimiento la consideración de que la segunda parte de los hechos son imputables al acusado se ha obtenido a través de la inferencia que ha realizado el Tribunal de instancia, de las pruebas objetivas practicadas a las que se hará mención. La autoría por tanto del acusado resulta inequívoca ante la descripción de las conductas llevadas a cabo por el mismo. La condena a la indemnización determinada por el perjuicio patrimonial causado es adecuada.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 884.3 º y art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo segundo alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

Se refiere a las cuentas anuales de la Sociedad Fresma. Considera que la contabilidad no reflejó la pérdida de los 295.272,54 euros, por lo que no hay prueba suficiente para sostener que hubiera habido tales existencias, que se produjera la desaparición de existencias en tal magnitud, y que le pueda ser atribuida al acusado. Nunca se aportó auditoría ni "informe forense" independiente sobre la contabilidad. La propia Sala afirmó las dudas que ofrecía la prueba documental, no sólo por la dificultad de ser contradicha, sino porque no ofrece certeza de que el acusado hubiera hecho lo mismo que el día 26, con el resto del material.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias); b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto; c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador; d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que el documento señalado no tiene eficacia casacional.

   En cuanto a la prueba documental acreditativa de que el acusado hubiera estado realizando desde el mes de noviembre de 2009 la misma conducta que fue descubierta en referencia al día 26 de abril, indica que "la literalidad de la prueba documental consistente en los listados obrantes en los folios 149 a 159, no ofrece por sí sola certeza objetiva suficiente sobre la tesis acusatoria, al ser demasiado abierta, siendo posible la tesis contraria, es decir que al menos una parte de las operaciones hubieran obedecido a una realidad comercial o del estado del almacén".

   Sin embargo el Tribunal añade que el valor incriminatorio de la prueba documental debe completarse con la declaración testifical de los responsables de la empresa y de una trabajadora de la misma, compañera del acusado. Y enumera los indicios que se desprenden de dichas declaraciones:

   1. - Que en los meses anteriores no habían podido explicarse la reducción en los beneficios de empresa.

   2. - Que, en relación con los casos en los que se habían utilizado las claves o códigos de "devolución a proveedores", y de "salidas por ventas", comprobaron la inexistencia de facturas de abono o de albaranes que justificasen las operaciones.

   3. - Que las claves o códigos como "inventario en negativo" o "descuadres negativos de stock" hacen referencia a situaciones que, por su presencia residual en la realidad comercial de la empresa, se reflejan siempre en pequeñas cantidades de dinero, siendo imposible que provoquen el movimiento de cantidades tan grandes como las que aparecen.

   4. - Los cuatro testigos coincidieron en afirmar que los descuadres y las incoherencias en la situación económica de la empresa desaparecieron del todo justo después de que el acusado dejara de prestar allí sus servicios.

      Por otra parte, de la declaración de la empleada María Rosario se desprendió:

   1. - Nadie más que el acusado y María Rosario tenían acceso a la gestión informática del almacén, salvo el administrador (del que el Tribunal considera que no puede aceptarse que pretendiera perjudicarse a sí mismo). Consta que ciertos movimientos se hicieron cuando María Rosario estaba de vacaciones.

   2. - El acusado tenía libre acceso al almacén y al programa informático de gestión del almacén, con su clave y con la de su compañera.

      De los indicios citados, acreditados por las declaraciones expuestas, el Tribunal considera que el documento se relaciona y complementa con el resto de la prueba practicada, que valorada en conjunto obtiene plena capacidad incriminatoria.

      Igualmente el Tribunal consideró que no puede aceptarse como inexistente el perjuicio patrimonial, por el hecho de que la empresa no incluyera con posterioridad a los hechos, en su contabilidad, el perjuicio causado por el acusado. Para el Tribunal la forma de confeccionar la empresa su contabilidad en un ejercicio concreto, no incide en el presente procedimiento.

      Finalmente el Tribunal dio oportuna respuesta al planteamiento de la defensa, cuando afirmó que si en las cuentas del 2011 constan existencias por valor de 300.000 euros, el importe del perjuicio que ha sido considerado, debería haber sido percibido de manera inmediata, y necesariamente antes del día 26. El Tribunal considera que el argumento no se mantiene. Y ello por cuanto el periodo objeto de acusación desde noviembre de 2009 hasta abril de 2011, afectó a dos ejercicios, y solo en 2010 las existencias del año fueron por valor de 565.000 euros. A lo que debe añadirse que el perjuicio no se produjo como consecuencia de una única acción, en un momento determinado, sino que se fue produciendo de forma progresiva y con la acumulación de pequeñas cantidades. Por ello es razonable que la empresa no hubiera percibido el desequilibrio económico. Todo ello, sin perjuicio de reconocer una indudable "actitud negligente" de los responsables de la empresa.

      Por tanto en el caso presente, además de encontrarnos ante documentos que no tienen el carácter de literosuficientes, su valoración ha sido realizada por el Tribunal en relación con la testifical practicada, que ha permitido el surgimiento de los indicios cuya consideración en conjunto han permitido la condena.

      Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim , en relación con el art. 850 LECrim ., por falta de claridad en los hechos probados.

Considera que se ha omitido en la descripción de los Hechos Probados señalar la autoría de los declarados realizados. Por tanto no se puede condenar al acusado.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim , consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias:

   1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

   2. que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

   3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( STS de 30 de enero de 1997 , Auto de 15 de septiembre de 2000).

3. El recurrente reitera el argumento alegado en el primer motivo del recurso, ahora por la vía casacional del quebrantamiento de forma. No nos encontramos ante una falta de entendimiento o incomprensión en el relato que determine una laguna sobre la autoría. Lo que propone el recurrente es una nueva valoración de la prueba respecto a este extremo concreto de los hechos. Nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recurso alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías.

Da por reproducidos los argumentos expuestos y razonados en los motivos precedentes. Considera la ausencia de pruebas para la condena por el delito continuado, al reincidir en su afirmación de que no se ha concretado su autoría en los mismos. Entiende por tanto vulnerado su derecho a la presunción de inocencia

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Tal y como ha sido expuesto en el Razonamiento Segundo, el Tribunal ha valorado las pruebas documentales y testificales de las que se dispuso, de las que ha extraído los indicios necesarios y suficientes para imputarle los hechos.

   Declararon el administrador, el gerente y el contable de la empresa y una empleada de la misma, que compartía el espacio laboral y las funciones con el acusado. Para el Tribunal los responsables de la empresa ofrecieron una información muy objetiva y susceptible de ser confirmada en parte por el propio acusado. Por lo que se refiere a la empleada María Rosario , no consta motivo alguno para dudar de ella. La documental consistió en la reproducción videográfica de la grabación de la cámara de seguridad de la empresa, que se realizó en el plenario, dos mensajes de correo electrónico enviados por el acusado a la empresa y los listados elaborados por la empresa de las operaciones comerciales en la que se incluyen la clave empleada y la persona que la gestionó.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente se apoderó de los terminales, no sólo de los que fueron objeto de la grabación, el día 26, sino de todos aquellos de los que se obtuvo constancia de su apoderamiento en el periodo de tiempo en el que el acusado estuvo trabajando en la empresa.

   Argumentos como la ausencia de grabaciones de los hurtos anteriores, que la clave del ordenador la tuvieran dos personas más, además del recurrente, que todos los días fuera al trabajo y volviera a su vivienda en compañía de uno de los administradores, o las críticas ya recogidas en torno a la documental obrante en autos, no alcanzan para desvirtuar las pruebas practicadas y la acreditación de los indicios que han sido valorados de manera racional por el Tribunal.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: