ATS 1375/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección segunda), se ha dictado sentencia de 16 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 79/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 789/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, por la que se condena a Argimiro , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y menor entidad del hecho, previsto en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda la sustitución de la referida pena de prisión por la expulsión de Argimiro del territorio nacional, por un plazo de 5 años.

Contra la referida sentencia, Argimiro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Alejandro Viñambres Romero, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y, subsidiariamente, por inaplicación de los artículos 21.2 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia vulnera su derecho a la presunción de inocencia ya que considera probado que vendió una papelina de heroína a un tercero ( Gonzalo ) cuando, en realidad, no existió venta alguna. En ese sentido afirma que la papelina se encontró en su poder sin que llegase a entregársela a nadie y, además, que la había adquirido previamente, con el propósito de consumirla conjuntamente con los testigos Gonzalo y Oscar .

   Sostiene el recurrente que, de las pruebas vertidas en el acto del juicio oral, se evidencia que los hechos enjuiciados debieron ser considerados como "una situación de autoconsumo compartido" y, por tanto, atípica.

   El recurrente mantiene que el Tribunal de Instancia no valoró racionalmente la declaración exculpatoria de los testigos referidos anteriormente y tampoco supo dar una respuesta razonable sobre a qué persona se le intervino la heroína.

   Afirma, por último, que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y que la sentencia es inmotivada, si bien, en estos dos casos no refiere la concreta infracción que denuncia, pues sus alegaciones no son sino reiteraciones relativas a la eventual vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En relación con el consumo compartido, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).

3. La sentencia patenta que el Tribunal dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   La referida prueba de cargo, apreciada como bastante en sentencia, vino constituida por las declaraciones de los agentes actuantes NUM000 y NUM001 de los Mozos de Escuadra y por el análisis pericial de la sustancia intervenida.

   En cuanto a la declaración en el plenario del agente NUM000 , la Sala de Instancia señala que el referido agente policial declaró que, en el momento de los hechos, realizaba funciones de prevención del delito, en la zona de Sants, junto al agente NUM001 , cuando vio a los testigos Gonzalo y Oscar , "a quienes conocía de actuaciones policiales anteriores, que manifestaron signos de nerviosismo". Por ese motivo, él y su compañero, siguieron a tales personas a pie y pudieron ver, así lo destaca la Sala de Instancia, como Gonzalo entregó al acusado dinero y este, a su vez, le entregó una bolsita de color blanco. El referido agente declaró, asimismo, que, en ese momento, el testigo Oscar se dio cuenta de su presencia por lo que gritó "agua, agua, Policía" lo que les obligó a intervenir de forma inmediata. Finalmente, destaca el Tribunal de Instancia, que el referido agente declaró que el dinero (13 euros) le fue ocupado al recurrente y la papelina le fue ocupada al testigo Gonzalo quien le dijo que era de heroína, que se la acababa de comprar al recurrente y le preguntó, por ello, que "si podía recuperar su dinero."

   La Sala de Instancia refiere que, en términos semejantes, se pronunció el agente NUM001 , quien, además, afirmó en el acto del plenario que conocía a los compradores de otras actuaciones, y que, en ningún momento, ni el recurrente ni los testigos, dijeron nada acerca de un posible consumo compartido.

   Finalmente, el Tribunal tomó en cuenta, como prueba de signo incriminatorio, el informe pericial correspondiente a la sustancia intervenida, introducido en forma en el plenario, que acredita que la misma era heroína, tuvo un peso de 0,319 gramos de heroína y una pureza del 8,9%, es decir, 0,028 gramos de heroína pura (28 miligramos).

   Debe recordarse, en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   Las pruebas expuestas fueron valoradas racionalmente por el Tribunal de Instancia junto al resto del acervo probatorio, de conformidad a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y fueron consideradas bastantes para dar por probado que el recurrente entregó la papelina de heroína al comprador a cambio de un precio, sin que tal razonamiento, ni el proceso de formación del mismo, puedan ser considerados como ilógicos o arbitrarios y, por tanto, sin que pueda prosperar la queja del recurrente.

   Por último, debe darse respuesta concreta a la protesta del recurrente de que el Tribunal no valoró racionalmente la declaración exculpatoria de los testigos referidos anteriormente y tampoco supo dar una respuesta razonable sobre a qué persona se le intervino la heroína. No es acogible, de nuevo, este reproche ya que el Tribunal de Instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional que constitucionalmente le viene encomendada, valoró racionalmente la totalidad del acervo probatorio y, ante la divergencia de las declaraciones de los diferentes testigos y la efectiva intervención de la sustancia tóxica, optó por dar credibilidad a las declaraciones de los agentes intervinientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim .

   En este sentido, además, debe destacarse que, la Sala de Instancia, explicó en sentencia que no dio credibilidad a la versión exculpatoria relativa a que "la droga intervenida estaba destinada al consumo compartido" porque tal tesis se alegó por primera vez en el plenario (nunca durante la instrucción), y, especialmente, porque en los hechos enjuiciados no se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación. En particular, destaca el Tribunal de Instancia que no quedaron probados los requisitos de que las personas que se agruparon fuesen consumidores habituales de droga (cuestión que solo se acreditó respecto del recurrente, pero no respecto de los testigos), ni que el consumo se fuese a realizar en lugar cerrado, pues, dice la Sala de Instancia, "se muestra contrario a la lógica el hecho de que, si la finalidad de la entrega era ese consumo compartido, se haya pactado la entrega en plena calle".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y, subsidiariamente, por inaplicación de los artículos 21.2 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del mismo cuerpo legal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Este segundo motivo se articula, en realidad, sobre dos alegaciones.

   En primer término, el recurrente reitera que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica pues "las sustancias ocupadas lo eran para el consumo compartido" de él mismo, y de Gonzalo y Oscar .

   En segundo lugar, afirma la parte recurrente que de la prueba documental obrante en las actuaciones y la abstinencia que padecía al tiempo de los hechos, se evidencia que es adicto a la heroína y a otras sustancias estupefacientes desde el año 2003, por lo que "parece evidente que procedería la aplicación de la circunstancia eximente o de la atenuante de drogadicción".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del Código penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La exención completa o incompleta deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

   La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre , con mención de otras).

   Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio , entre otras muchas).

3. El recurrente articula el presente motivo de forma doble, de un lado denuncia la infracción del artículo 368 CP por cuanto sostiene que los hechos enjuiciados son atípicos ya que la sustancia intervenida estaba destinada a ser compartida; y, de otro lado y subsidiariamente, denuncia la inaplicación de la eximente del artículo 20.2 CP (completa o incompleta) o de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.2 CP .

   No es acogible ninguno de los reproches formulados.

   En primer lugar y en cuanto a la denuncia de aplicación indebida del artículo 368 CP , no es dable el reproche por cuanto la tesis exculpatoria que sostiene, es decir que la droga intervenida estaba destinada a ser compartida entre consumidores, no se sujeta a los hechos probados de la sentencia y, por tanto, quiebra el presupuesto de admisión de este motivo, es decir, el respeto al factum de tal resolución. En efecto, nada se dice en los hechos probados sobre el destino de consumo compartido de la droga intervenida, más al contrario, en ellos se describe un acto de favorecimiento del consumo de drogas, al señalar que el recurrente "fue detenido por una dotación policial tras haber ofrecido a Gonzalo , a cambio de 13 euros, un envoltorio que contenía la sustancia estupefaciente heroína", posteriormente intervenida.

   Asimismo, tampoco es atendible este primer reproche por cuanto, hemos dicho al analizar el motivo precedente, que, de un lado, los hechos enjuiciados fueron considerados por el Tribunal de Instancia como un acto de favorecimiento del consumo de heroína, sin que tal afirmación y el razonamiento en que se sustenta pueda ser tachado de ilógico o arbitrario; y, de otro lado, no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para estimar la existencia del pretendido consumo compartido, de conformidad con el razonamiento dado por la Sala de Instancia, ya expuesto y validado al examinar el anterior motivo al que nos remitimos.

   En segundo lugar, no puede acogerse que en el recurrente concurriese, al tiempo de la comisión de los hechos, la circunstancia eximente o la atenuante de drogadicción pues, aunque consta en las actuaciones prueba documental demostrativa de que el recurrente se sometió a tratamientos de deshabituación del consumo de estupefacientes (folios 154 a 157 del rollo de Sala), el Tribunal de Instancia consideró insuficiente la referida prueba a efectos de acreditar que, en el momento de los hechos tuviese afectadas en modo alguno sus capacidades intelectivas o volitivas a causa del consumo o dependencia a la heroína u otras drogas, por cuanto no se practicó ninguna prueba pericial en tal sentido y tampoco se recogió en el informe de urgencias (posterior a la detención del recurrente) vestigio material que permita acreditar tal situación.

   En definitiva, el Tribunal de Instancia fundamentó, con arreglo a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la inaplicación de la circunstancia atenuante o eximente reclamadas en la ausencia de prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa de su adicción o consumo a las drogas, pues, como hemos dicho reiteradamente, el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es que "quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo."

   En resumen, no puede considerarse que concurra la eximente completa prevista en el artículo 20.2 CP , por cuanto en el caso concreto, no quedó acreditada la anulación plena de sus capacidades intelectivas y volitivas a causa de la previa intoxicación derivada del consumo de drogas; y tampoco puede considerarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción (artículo 20.2), ni de la eximente incompleta pretendida (artículo 20.2 en relación al artículo 21.1), de conformidad con el razonamiento expuesto por la Sala de Instancia y, en todo caso y cuando de las circunstancias atenuantes se trata, porque la estimación de la queja no afectaría al fallo de la sentencia, pues la pena impuesta al recurrente se encuentra fijada en el límite mínimo, es decir, 1 año y 6 meses de prisión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: