ATS 1374/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 24 de febrero de 2016 , en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 7055/2015, dimanante del procedimiento abreviado 77/2015, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de Sevilla, por la que se condena a Benigno , como autor, criminalmente responsable, de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto en el artículo 153 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y privación de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Bernarda . a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual por tiempo de dos años; y, como autor, criminalmente responsable, de un delito de maltrato en el ámbito familiar, cometido en la vivienda común, previsto en el artículo 153.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y privación de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Bernarda . a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual por tiempo de dos años; así como al pago de una indemnización de 3.209,54 euros, y al pago de las dos cuartas partes de las costas procesales sin incluir las de la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Benigno , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto de los hechos ocurridos el día 5 de febrero de 2015; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto de los hechos ocurridos el día 1 de enero de 2014; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto de los que los hechos tuvieran lugar en el domicilio de la víctima; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal ; como séptimo motivo, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal ; como octavo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de la ley por la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante de drogadicción, como muy cualificada o como simple, alternativamente.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Bernarda ., que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patrocinio Sánchez Trujillo, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Como primer, segundo y tercer motivos, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Dado que los tres motivos versan sobre la misma pretendida vulneración, se resolverán conjuntamente.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante ni respecto de los hechos que se declaran acontecidos el día uno de enero de 2014, ni de los ocurridos el día 5 de febrero de 2015, ni sobre que los mismos tuviesen lugar en el domicilio de la víctima. Aduce que la denunciante se contradice en numerosos datos, como lo refleja claramente que el Tribunal de instancia no le otorgase credibilidad respecto de otros hechos, que habían sido calificados como delitos por las acusaciones. Crítica que este testimonio, tan contradictorio, se tenga en cuenta para dictar sentencia condenatoria por el delito de maltrato en el ámbito familiar, cometido el día 1 de enero de 2014. Señala que la única prueba en su contra proviene del testimonio de la víctima, a pesar de que el Tribunal de instancia reconoce, en varias ocasiones, que ha faltado a la verdad y que su testimonio es contradictorio y cambiante. Estima que este testimonio es inconsistente, está lleno de inexactitudes y da varias versiones de los hechos. Para ilustrar su alegato, procede a indicar las contradicciones, a su entender existentes, en las sucesivas declaraciones de la denunciante, concluyendo que miente de forma absoluta. Argumenta que carece totalmente de sentido que supuestamente le propine a la denunciante veintiséis puñaladas siempre en el mismo lugar, como si la mujer no se moviera o tratara de defenderse y que no necesitara ni un punto de sutura. Reitera que fue la propia mujer la que al percatarse de la presencia de la Policía, procedió a autolesionarse.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Como hechos probados se declara que el acusado Benigno y Bernarda . mantuvieron una relación sentimental que duró como mínimo tres meses y se rompió en el mes de septiembre de 2010, al quedarse ella embarazada. Consta que, con posterioridad a esta fecha, continuaron viéndose esporádicamente. El día 1 de enero de 2014, sobre las 19:45 horas, se encontraba Bernarda en compañía de su hijo menor, dentro de su vehículo en las inmediaciones del supermercado Mercadona, de la barriada de Pino Montano, y con la ventanilla bajada, cuando se acercó el acusado y sin que consten exactamente las causas, le agarró del cuello al tiempo que le zarandeaba. Como consecuencia de estos hechos, Bernarda sufrió un esguince cervical, del que curó en seis días.

Un año más tarde, en la noche del 31 de enero de 2015, Bernarda se encontraba en la discoteca "Doña Bella" de Sevilla, cuando llegó Benigno y, en circunstancias no suficientemente aclaradas, salieron juntos del local y se marcharon al domicilio de la primera, sito en la CALLE000 , de Sevilla, en el que permanecieron hasta la noche del 5 de febrero, cuando el acusado, en el curso de una discusión con Bernarda , que se negaba a acompañarle a comprar droga, comenzó a golpearle y a propinarle cortes en ambas piernas con un cuchillo, consiguiendo ésta zafarse y llegar hasta el cuarto de baño, desde donde empezó a gritar, pidiendo auxilio. A consecuencia de estos hechos, Bernarda sufrió múltiples heridas punzantes de distintos tamaños en ambos muslos y una herida punzante de unos dos centímetros en cada uno de ellos, así como hematomas y equimosis en las piernas, en el ojo derecho y en la boca.

Por auto de 7 de febrero de 2015, se adoptó una medida cautelar de alejamiento por la que se le prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros de Bernarda . o de cualquier lugar, donde se pudiera encontrar y comunicarse con ella por cualquier medio.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra de Benigno por dos delitos, de malos tratos y lesiones en el ámbito doméstico del artículo 153 del Código Penal , si bien le absolvió de los otros delitos por los que venían siendo acusado, uno de detención ilegal y otro de amenazas leves.

Conviene señalar que el fundamento para que la Sala dictara pronunciamiento absolutorio, respecto de los dos últimos delitos, fue la falta de credibilidad que le otorgó a la declaración de la denunciante Bernarda ., en las que apreció múltiples incoherencias internas y múltiples contradicciones con las declaraciones de los otros testigos.

Por el contrario, el Tribunal sí estimó acreditada la agresión perpetrada el cinco de febrero de 2015 por el acusado en contra de Bernarda . A diferencia del caso anterior, sobre este episodio, existían potentes y contundentes corroboraciones de su declaración, al menos, en lo que se refería a la causación de lesiones por el acusado. Así, indicaba el Tribunal en primer, lugar, la objetivación de las lesiones sufridas por Bernarda descritas el día 6 de febrero de 2015, con una etiología compatible con las afirmaciones de la mujer, unas equimosis y heridas que, según el perito médico, tenían una datación de entre dos o tres días antes del reconocimiento (esto es, comprendiendo plenamente el día de autos); en segundo lugar, las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 , que acudieron al domicilio de Bernarda , la noche del cinco de febrero de 2015, alertados por una vecina, que había oído gritos de una mujer. Los agentes refirieron haber visto las lesiones que presentaba Bernarda y al acusado que se asomaba por una ventana, diciendo que se fuesen, que no se necesitaba su ayuda, hasta que, finalmente, desapareció por la azotea; y, en tercer lugar, las propias manifestaciones, totalmente contradictorias e increíbles de Benigno , que empezó negando conocer a la mujer, para finalmente, sostener que ella se autolesionó. La Sala advertía que esta tesis implicaba que la denunciante se había infligido hasta veintiséis cortes con un objeto punzante, además de haberse golpeado la cara (no se sabía si a puñetazos o lanzándose contra la pared) y arrancado los pelos.

Otro tanto ocurría con los hechos que tuvieron lugar, el día 1 de enero de 2014. La Sala hacía constar que las manifestaciones de Bernarda eran persistentes tanto en su declaración ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer como en el acto de la vista oral, subrayando, además, que contaban con la corroboración sustancial que provenía del parte de asistencia en el que se diagnosticaba un esguince cervical el mismo día uno de enero de 2014, que se perfilaba como una lesión producida por la flexoextensión brusca del cuello, con contractura muscular, sensación de vértigo y rectificación de la lordosis (sic), como así, efectivamente, se apreció en la radiografía realizada ese mismo día. Esta lesión era totalmente compatible con la conducta incriminada al acusado. Por último, Benigno se limitó a negar los hechos, incurriendo en abierta contradicción, al manifestar, primero que no la vio y, a continuación, que Bernarda se presentó en las cercanías de su casa acompañada del niño y que empezó a gritar y a seguirles a él y a su compañera, Macarena ., lo que determinó que ésta llamara a la Policía. Sus manifestaciones, en este punto, estaban respaldadas por la declaración de Macarena .

De todo lo expuesto, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. El otorgamiento de credibilidad a Bernarda , respecto a los hechos que se han considerado probados se asientan en firmes corroboraciones. No empece a esto que el Tribunal de instancia le otorgase credibilidad respecto de unos hechos y no respecto de otros. Es precisamente una de las facetas propias de la valoración de la prueba el ejercicio analítico de las declaraciones de los testigos, discriminando, cuando procede, entre lo que estima veraz y lo que estima que no lo es o que no ha quedado suficientemente acreditado. A este respecto, esta Sala ha recordado que la valoración y otorgamiento de credibilidad, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

Por todo ello, procede la inadmisión de los tres motivos analizados, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que el Tribunal de instancia no ha razonado por qué opta por una pena de prisión, en lugar de una de trabajos en beneficio de la comunidad. Denuncia que el Tribunal de instancia haya optado por imponer la pena de un año de prisión por cada de los dos delitos de lesiones del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal , sin motivar por qué ha optado por la pena de prisión y no por la más favorable de trabajos en beneficio de la comunidad. Considera que las heridas fueron todas ellas superficiales hasta el punto de manifestar el médico forense que no hubieran necesitado puntos de sutura para su curación y que el tratamiento fue meramente sintomático y, respecto de los hechos ocurridos el día 1 de enero de 2014, que la denunciante sufrió esguince cervical que curó en seis días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y con una sola asistencia facultativa. Argumenta que el aumento de la penalidad no puede cobijarse en la presencia del menor, pues este es un dato que forma parte del ilícito penal de por sí.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. Aunque es cierto que en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, donde la Sala de instancia procede a la individualización de la pena, no se hace mención expresa a las razones por las que se estima más conveniente la imposición de una pena privativa de libertad, en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad, la simple lectura de los razonamientos que allí se plasman, permiten apreciar que el Tribunal de instancia ha considerado, aunque sea implícitamente, que los hechos eran lo suficientemente graves como para optar por la primera posibilidad. Así se deduce de que la Sala estime, respecto de los hechos ocurridos en febrero de 2015, que "la entidad de la violencia ejercida y el resultado lesivo originado, justifican la imposición de la pena máxima" y que respecto de la agresión sufrida el día 1 de enero de 2014, "el resultado lesivo - (pues) no se limitó la acción a un mero maltrato sino que llegó a causar lesión - así como al presencia del hijo menor justificaban" otro tanto. Considerando la Sala que los hechos eran especialmente graves, como realmente lo eran, es que se entendía tácitamente pero con claridad que lo procedente era imponer una pena privativa de libertad.

Efectivamente, los hechos revisten una gravedad que exige una respuesta punitiva en la dimensión que lo ha hecho la Sala de instancia. Respecto del episodio del día 1 de enero de 2014, la violencia desplegada no fue insignificante. Los zarandeos a que sometió a Bernarda el acusado, le produjeron una lesión cervical, lo que quiere decir que el nivel de fuerza utilizado fue significativo. Los hechos se perpetraron delante de un menor de corta edad, lo que provocó, naturalmente, que el niño rompiera a llorar. Respecto de los hechos del día 5 de febrero de 2015, el acusado infligió hasta ventiséis pinchazos en las piernas a Bernarda , lo que revela, desde luego, un alto nivel de violencia y crueldad. La pena privativa de libertad resulta proporcional a la gravedad de los hechos.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal .

1. Aduce que en los hechos declarados probados, no se determina ni el motivo, ni la razón u origen de la agresión que se describe, y que se produce tres años después de finalizada la relación y sin que antes hubieran tenido contacto. Argumenta, en esta misma línea, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulten lesiones para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como violencia de género. Considera que, en las circunstancias descritas, desconociéndose el motivo de la agresión y produciéndose ésta largo tiempo después de finalizada la relación, no puede considerarse que constituya un supuesto de violencia en el ámbito familiar.

2. En palabras de la STS 853/2013, de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El tenor del artículo aplicado, ( art. 153 del Código Penal ), describe como acción típica la lesión no definida como delito por el Código, o el maltrato de cualquier otro tipo, cometido contra quien haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. Consecuentemente, tienen cabida en este tipo penal todos los actos allí descritos, cometidos por personas que estuviesen, en el momento de suceder los hechos o previamente, unidos por una relación de matrimonio o equivalente. Lo decisivo, conforme a esa redacción, es que esa relación exista o haya existido, aunque la convivencia haya desaparecido, es decir que no exista en ese momento. En el caso presente, se declara expresamente probado, y, en realidad ni siquiera se niega por la parte recurrente, que Benigno y Bernarda , con anterioridad a los hechos, habían mantenido una relación sentimental entre ambos. Se da de esa forma, el elemento esencial del tipo penal del artículo 153 del Código Penal , de que la víctima del delito "sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia."

El artículo 153 del Código Penal es ajeno a todo tipo de motivación, propósito o desencadenante. Lo decisivo es que el autor produzca lesión física o psíquica no definidos como delito en el Código Penal, o maltrate de obra a otro sin causarle lesión, y que la víctima esté o haya estado unido por esa relación de afectividad, ya sea conyugal o análoga. Como se ha puesto de manifiesto, en el presente supuesto, concurren esos requisitos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal .

1. Reitera la misma argumentación que en el motivo anterior, respecto de los hechos ocurridos el día 5 de febrero de 2015, que entiende no reflejan una situación de maltrato sexista, sino una situación de violencia y agresividad motivada por la necesidad de consumo de droga. Estima que los hechos deberían haberse calificado como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , que no fue objeto de acusación.

2. Las mismas consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico anterior, son extrapolables al episodio ocurrido el día 5 de febrero de 2015, del que, además, no cabe sino evocar que, como lo expresó la Sala de instancia, había fundamento fáctico suficiente para estimar que los hechos pudieran haber tenido mejor subsunción en un delito de lesiones agravadas por el uso de arma o instrumento peligroso, previsto en el artículo 148.1º del Código Penal , si bien, no habiéndose formulado acusación por esa figura penal, no procedía hacerse pronunciamiento alguna por prohibirlo la vigencia del principio acusatorio y del principio de interdicción de la indefensión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como séptimo motivo, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1 º y 3º del Código Penal .

1. Sostiene que el simple hecho de que la conducta se realice en un lugar u otro, no puede por constituir de por sí, fundamento de la agravación prevista en el apartado 3º del artículo 153 del Código Penal , sino que es preciso que esta circunstancia haya sido buscada expresamente por el autor. Esto es, entiende que no debe apreciarse cuando no concurre la parte subjetiva del tipo de la misma. Aplicando este punto de vista al caso objeto de enjuiciamiento, defiende que la discusión se originó en el domicilio de Bernarda , al negarse ésta a irse con él a comprar droga que allí se desarrolló y concluyó, sin que hubiese sido buscada por el recurrente a propósito.

2. El tenor del artículo 153 número 3 del Código Penal no incluye en su contenido referencia finalística alguna, como puede ocurrir con otras circunstancias agravantes, (como lo puede ser típicamente, el aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas ( artículo 22.2º del Código Penal ) genéricas o específicas, que exigen que el autor las haya buscado de propósito para favorecer la comisión del delito. En el supuesto recogido en el precepto citado, sólo se exige la concurrencia de la circunstancia objetiva de que la agresión o el maltrato físico o psicológico se cometa en presencia de menores, o utilizando armas o tenga lugar en el domicilio común de ambos, agresor o víctima, o en el domicilio de ésta última. Como es lógico, sí es preciso, por aplicación de las reglas generales de culpabilidad, que cualquiera de esas circunstancias sea cubierta por el dolo, o sea que el autor conozca esa circunstancia. En el presente supuesto, como se deduce de la propia descripción de los hechos, es implícitamente evidente que el acusado sabía y conocía, cuando agrede a Bernarda , que se encontraba en su domicilio.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los siguientes: - el informe pericial obrante a los folios 170 a 172 de las actuaciones y el informe médico del Centro Penitenciario de Sevilla I; - los folios 3, 17, 118, 145 y 190 de las actuaciones; - los folios 107, 108 y 145 de las mismas:- y los folios 139, 130, 108 y 118.

   Estima que la sentencia omite, indebidamente, toda referencia a su condición de drogadicto. Señala que el informe valorado por la Sala se efectuó varios meses después de ingresar en prisión el acusado y recibir en el Centro tratamiento a su adicción y que el reconocimiento médico tardío que se admitió como prueba a propuesta de la defensa, no se llevó a cabo por causa no imputable al recurrente, de suerte que la vista oral tuvo que suspenderse para que se llevara a cabo ese examen y reconocimiento. Añade que no es éste el único informe obrante en actuaciones, pues consta en actuaciones el informe médico del Centro penitenciario de Sevilla I, donde se manifesta que el acusado era consumidor de cocaína, en cantidad aproximada de uno a dos gramos al día y consumidor de una botella de whisky y cerveza. Así mismo, señala que en el folio 139, consta el parte de ingreso en Urgencias el 25 de diciembre de 2013, haciendo observación en ella anamnesis, "...se encuentra en estado de embriaguez y otras drogas...; que, a los folios 130, se hace constar el informe clínico de consulta de fecha 20 de diciembre de 2012, en el que se reflejan pérdidas habituales de conciencia, convulsiones... de los que consta como desencadenantes "la ingesta de alcohol" y al folio 137 párrafo 4º que el paciente refiere antecedentes de crisis comiciales que se relacionan habitualmente con al ingesta de alcohol., que según el folio 148 derivaron en crisis epilépticas e incluso episodios de autolisis. Asimismo, indica que al folio de 3 de las actuaciones consta la denuncia de Bernarda , en la que manifiesta que el acusado tiene adicción a las drogas como la cocaína, el pegamento y el alcohol y el folio 17 de las actuaciones en el que obra el informe de valoración policial de riesgo, incorporado al atestado, donde consta como única circunstancia acreditada o apreciada para poder valorarlo: "i12 Abuso de sustancias tóxicas (drogas), alcohol o medicamentos- ALTO; que, al folio 108, consta la declaración de la víctima ante la Brigada Provincial de la Policía Nacional, en el que la denunciante afirma que el acusado es consumidor habitual de alcohol, hachís y cocaína; y que, incluso, en su hoja de antecedentes penales, dos delitos por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas en el año 2007 y 2012.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. O bien se refieren a manifestaciones personales, como lo son, realmente, las incorporadas a los escritos de denuncia, o se trata de diligencias de atestado, como lo es la valoración policial de riesgo, o, en general, carecen de la capacidad para demostrar el punto crucial, cuando se trata de defender la concurrencia de la atenuante de drogadicción, que es la real merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto. Así, el hecho de que el acusado presente antecedentes penales por conducción de vehículos bajo la influencia de sustancias tóxicas demuestra que, en esas ocasiones, Benigno se encontraba bebido o drogado, mientras manejaba un vehículo de motor, no que fuese una persona que sufriese una grave adicción a su consumo. Lo mismo ocurre con los restantes documentos. Por el contrario, el médico forense que sometió al acusado a examen, hizo constar que las afirmaciones referentes a sus pautas de consumo de cocaína, cannabis y alcohol eran, exclusivamente, las referidas por aquél, sin la existencia de evidencia objetiva alguna. El perito, además, hacía constar que, en su reconocimiento, no le había apreciado afectación alguna de sus capacidades e indicaba a la Sala que no era posible determinar si, en el momento de ocurrir los hechos, se encontraba bajo la influencia de esa grave adicción, lo que induce a pensar que el acusado no padecía ninguna grave adicción. De haber padecido realmente el acusado una grave adicción, en el reconocimiento, aunque fuese tardío, se hubiesen objetivados signos físicos y psíquicos propios, que no se apreciaron.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como noveno motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de la ley por la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante de drogadicción, como muy cualificada o como simple, alternativamente.

1. Con base en la modificación de los hechos probados propuesta en el motivo anterior, propugna la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción, o alternativamente, la atenuante de drogadicción como muy cualificada, o, en su defecto, como simple.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior- o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. El motivo se plantea condicionado al anterior. Quedando inalterado el relato de hechos probados, resulta no contener base fáctica para el reconocimiento de la atenuante de drogadicción. En sumo caso, se ha acreditado el consumo de sustancia estupefaciente, pero, en absoluto, la merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que la simple acreditación de la condición de consumidor no basta para la apreciación de las atenuantes referidas a la grave adicción de sustancias estupefacientes o droga, sino que es preciso que se dé una consecuente merma o disminución de las capacidades propias de la imputabilidad ( STS de 14 de septiembre de 2011 ), lo que no ha sucedido en el caso de ambos.

De manera consolidada, esta Sala ha indicado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: