STS 773/2016, 19 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado 109/11 contra Romualdo , Sergio , Victoriano y Jose Daniel , por delito contra la salud pública y atentado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 16 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de las labores de investigación llevadas a cabo por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Albacete, se tuvo conocimiento de la existencia de un foco de venta de heroína en torno a los integrantes de un clan familiar conocido como "Los Palomos", los cuales llevaban a cabo su actividad delictiva en las inmediaciones del domicilio en el que residían, sito en el número NUM005 de la CALLE000 de Albacete. Con el fin de comprobar dicha actividad y concretar las personas que pudieran dedicarse a ella, se dispuso un sistema de vigilancias alternativas e intermitentes en las inmediaciones del indicado domicilio, en cuyo transcurso se pudo comprobar que algunas de las personas que vivían en la casa salían a la calle para contactar con los potenciales compradores y hacerles entrega de las papelinas de heroína a cambio de dinero.

Así, agentes de la Policía Nacional observaron cómo, sobre las 19,45 horas del día 21 de octubre de 2010, el acusado Sergio , nacido el NUM006 de 1984, sin antecedentes penales, salió de su domicilio y se dirigió a la zona de la Plaza de Toros, entrando en la cafetería "Ruedo", en la que contactó con una joven, Almudena , la cual le entregó un billete a cambio de una papelina de heroína que la misma consumió tras introducirse en su vehículo.

El día 22 de octubre de 2010, sobre las 12,15 horas, los agentes de Policía Nacional NUM007 , NUM008 y NUM009 comprobaron cómo el acusado Sergio salía de su domicilio y cómo contactaba con Edemiro , persona conocida por ser consumidor habitual de estupefacientes, y cómo éste hacía entrega al acusado de un billete a cambio de dos papelinas que le entregaba el acusado, el cual regresó inmediatamente a su domicilio. Después de producirse el intercambio, los agentes de Policía Nacional NUM010 y NUM011 interceptaron a Edemiro , interviniéndole las dos papelinas que acababa de comprar, papelinas que fueron entregadas para su análisis resultando contener una 0,22 gramos de heroína con una pureza del 28,1 % y con un valor en el mercado ilícito de 11,52 €.

Durante los días siguientes, los agentes encargados de la investigación comprobaron cómo el mismo acusado, utilizando siempre el mismo procedimiento, tuvo varios contactos con otros conocidos consumidores de heroína en distintos lugares y a los que, a cambio de dinero, les hizo entrega de papelinas de heroína.

Una vez comprobada por los componentes del Grupo de Estupefacientes las actividades a las que se venían dedicando los ocupantes del domicilio sito en e! número NUM005 de la CALLE000 , se solicitó de la autoridad judicial el correspondiente mandamiento de entrada y registro, dictándose por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Albacete auto de fecha 2 de noviembre de 2010 en el que se autorizaba la diligencia, la cual se llevó a efecto el día 3 de noviembre con presencia del Secretario Judicial de dicho Juzgado. El mismo día 3 de noviembre, sobre las 12,00 horas, salió del domicilio de la CALLE000 el también acusado Romualdo , nacido el NUM012 de 1987, con antecedentes penales no computables, siendo seguido por los agentes NUM007 y NUM013 , los cuales vieron que se dirigió hasta la calle Joaquín Quijada, donde contactó con conocidos consumidores de heroína y se dirigió con uno de ellos, Isaac , hasta el Pasaje del Escritor donde le hizo entrega de una papelina de plástico a cambio 5 € en monedas. Los agentes actuantes lograron alcanzar al acusado, no consiguiendo intervenirle más papelinas, pero sí que consiguieron intervenir a Isaac la papelina que acababa de comprar, papelina que una vez analizada resultó ser heroína con un peso de 0,04 gramos y una pureza del 30,9 °A y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2,30 €. Al acusado Romualdo se le intervino al tiempo de la detención 29,50 €, dinero éste procedente de la actividad ilícita a la que se venían dedicando, y una porción de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso de 2,29 gramos y un valor en el mercado ilícito de 11,99 E.

Sobre las 13,30 horas del día 3 de noviembre se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro en la casa de la CALLE000 , en la que se encontraban en ese momento el acusado Victoriano , nacido el NUM014 de 1983, con antecedentes penales no computables, el también acusado Jose Daniel , nacido el NUM015 de 1982 y sin antecedentes penales, y otras personas contra las que no se dirige acusación, llegando pocos momentos después el también acusado Sergio .

En el registro se le intervinieron a Victoriano 301 €, cantidad ésta que procedía de la venta de sustancias estupefacientes, y a Sergio una porción de una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 3,89 gramos y una pureza del 6,1 °A, de THC.

En la habitación en la que dormía el acusado Victoriano se intervinieron 6.515 € propiedad de los cuatro acusados y procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, y, tanto en fas habitaciones como en el salón de la vivienda, escondidos en un huevo Kinder, se intervino por los agentes que efectuaban el registro 4,79 gramos de una sustancia en roca que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización, con un peso total de 4,79 gramos y una pureza de cocaína base del 27 %; 42 papelinas de una sustancia que, una vez analizada resultó ser heroína, sustancia incluida en las listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización, con un peso total de 2,5 gramos y una pureza del 36,1 %; una porción de una sustancia que resultó ser hachís, sustancia incluida en las listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización, con un peso de 83,26 gramos y una pureza de THC del 6,5 %; una porción de una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 27,7 gramos y una pureza de THC del 9 %; una porción de una sustancia que resultó ser hachís con un peso de 4,34 gramos y una pureza de THC del 7,8 %; 30 comprimidos de Diazepan 5 mg, sustancia incluida en la lista 1V del anexo 1 del Convenio 1971 sobre sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización; 10 comprimidos de Diazepan 10 mg; 9 comprimidos de Flunitrazepan 1 mg sustancia esta también incluida en el Convenio de sustancias psicotrópicas sometidas a fiscalización; 21,5 unidades de Alprozolan 2 mg sustancia incluida en el mismo convenio ya citado.

También se intervino en el registro un machete, tres navajas y un cuchillo con restos de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser hachís.

Junto a lo anterior se intervino también una libreta con anotaciones en la que se recogían nombres y cantidades relacionadas con operaciones de venta de estupefacientes.

Las sustancias intervenidas eran propiedad de los acusados y las mismas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.551,31 y estaban destinadas por los acusados a su distribución entre terceras personas a cambio de dinero.

Los acusados Victoriano , Jose Daniel y Sergio realizaron, en los meses anteriores a su detención, un consumo repetido de cannabis y cocaína, además de metadona en el caso de Victoriano , sin que conste que el dicho consumo afectara a sus facultades volitivas e intelectivas.

Una vez en los calabozos de las dependencias policiales, el acusado Sergio pidió ir al baño, y al abrirle la puerta del calabozo el agente de Policía Nacional NUM016 el acusado lo agarró al por el cuello, estampándolo contra la pared y teniendo que ser reducido por la fuerza por el agente que consiguió introducirlo nuevamente en el calabozo.

Como consecuencia de estos hechos el agente de Policía Nacional NUM016 resultó con lesiones consistentes en cervicalgia postraumática, lesiones de las que curó sin secuelas a los 10 días, 7 de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, sin precisar más que de una primera asistencia facultativa".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:Condenamos a Romualdo , Sergio , Jose Daniel y Victoriano , como autores de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, párrafo primero , y 377 del Código Penal , a las penas de 3 años de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 1.600 € con 2 meses de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y al pago de la quinta parte de las costas de las actuaciones.

Y condenamos a Sergio , como autor de un delito de atentado del art. 550 del Código Penal , a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal , en la redacción vigente hasta el 1 de julo de 2015, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a indemnizar a al agente de Policía Nacional NUM016 en 510 por los días que tardó en curar de sus lesiones con aplicación de los intereses legales, y al pago de la quinta parte de las costas del proceso".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Romualdo , Sergio , Victoriano y Jose Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Sergio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.2 y 117.3 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de Ley, por infracción del precepto penal por no aplicarse correctamente el artículo 368 del CP . Asimismo por infracción de los preceptos constitucionales de los artículos 24.2 y 117.3 de la C.E .

La representación de Romualdo :

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECRim .

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y al derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la no aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- Por infracción de Ley y del art. 849.1 LECrim .

CUARTO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim .

La representación de Victoriano :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del art. 849 LECrim .

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio in dubio pro reo en relación con el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

Recurso de Jose Daniel :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE y conjuntamente al amparo del art. 849.2 LECrim . fundado en error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.1 LECRim ., al no establecerse en la Sentencia de forma clara y terminante los hechos probados en relación con mi representado.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 4 de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Este recurrente opone cuatro motivos de impugnación que hemos de analizar conjuntamente, los propuestos en primer, segundo y cuarto lugar, y seguidamente el opuesto por error de derecho en el que denuncia la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , la cláusula de individualización por la menor gravedad del tráfico de drogas declarado probado.

Los motivos que analizamos conjuntamente, el primero, segundo y cuarto, refiere una misma impugnación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por que refiere así la impugnación, en el segundo, en tanto que en el primero denuncia el quebrantamiento de forma derivado de lo que considera falta de claridad al no existir la necesaria actividad probatoria sobre el tráfico objeto de la condena. En el tercer motivo denuncia el error en la apreciación de la prueba solicitando una revisión del hecho a partir de una revaloración de la prueba personal de los acusados y testigos intervinientes en el juicio oral.

La desestimación es procedente analizando la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en su contenido esencial, la existencia de la precisa actividad probatoria, con sentido de cargo y practicada en condiciones de licitud y de regularidad previstas en la ley procesal, como en el sentido que el recurrente sugiere, la conculcación del principio in dubio pro reo, sosteniendo la existencia de dudas desde la revaloración que efectúa de las declaraciones oídas en el juicio oral.

Los tres motivos, analizados conjuntamente, carece de contenido casacional y se desestiman. La policía vigiló la vivienda del clan familiar y comprobó la realización de actos de tráfico. El día de la entrada y registro este recurrente salió del domicilio y contactó con conocidos por las fuerzas policiales adictos de sustancias tóxicas vendiendo a uno, que es identificado, una papelina con heroína que es intervenida al comprador, al igual que una cantidad de dinero al vendedor y así como una cantidad de hachís.

El hecho probado es claro y la actividad probatoria no sólo se refiere a los miembros de la familia que vivía en la vivienda vigilada sino que se concreta en el acusado al que se sorprende en la realización de un acto concreto de venta con intervención de la sustancia entregada y la intervención de otra que portaba. La testifical ha sido valorada por el tribunal de instancia desde la inmediación en su práctica y de la que esta Sala no dispone, por lo que no podría realizar una valoración de una actividad probatoria que no ha presenciado.

En el tercer motivo opone una infracción de ley por error de derecho al inaplicar, denuncia, el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. A falta de una mayor concreción por parte del legislador, sería necesario que, de la misma manera que con los tipos agravados derivados de la mayor gravedad o de la notoria importancia, la cantidad objeto de tráfico no rebasará una determinada cantidad, por ejemplo, menos de cinco unidades de consumo.

Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción.

También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Por ello cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido. Esta afirmación es también de aplicación a los supuestos de personas con una grave adicción y realizan actos de tráfico en cantidades que ya no rozan el límite de la tipicidad. Esta jurisprudencia se apoya en la exigencia de la doble concurrencia de los elementos que propician la reducción en la penalidad.

En otro orden de argumentaciones también hemos dicho, Sentencia 33/2011, de 26 enero , que la facultad otorgada en el artículo 368. 2 del Código penal , tiene carácter reglado en la medida en que su corrección se asocia a los presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional, aún cuando se trate de una sentencia de conformidad. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( Sentencia 600/2011, de 9 junio ).

En consecuencia, este segundo párrafo del art. 368 del Código penal , ya sea considerado como un tipo atenuado, ya una cláusula de individualización de la pena para proporcionar la pena al hecho declarado probado, requiere que en el relato se haga referencia a una situación que evidencie la escasa gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales que propicien un menor rigor en la imposición de la pena para adecuarla y proporcionarla al hecho. El hecho probado refiere un hecho ciertamente de escasa gravedad, un intercambio de una dosis de sustancia tóxica a cambio de dinero. Ahora bien, del hecho probado no resultan hechos que merezcan la aplicación del párrafo segundo. En el relato se afirma que los acusados, miembros de un grupo familiar disponía de la vivienda objeto de la vigilancia de un punto de venta, siendo varias las transacciones realizadas. Se trata de una zona de venta estable, lo que supone un hecho de gravedad, no de menor entidad como requiere la aplicación del párrafo segundo.

RECURSO DE Sergio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, respecto de los delitos de tráfico de drogas y de atentado y la falta de lesiones, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En su argumentación desarrolla la doctrina sobre el contenido esencial del derecho fundamental alegado, con argumentos que nacen de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que, obviamente, asumimos y reproducimos en esta Sentencia.

En contestación a la impugnación comprobamos que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria nacida de la declaración testifical de los funcionarios policiales que vieron los dos concretos actos de tráfico respecto a los que intervinieron la sustancia recién adquirida y vieron otras operaciones de tráfico y así lo narraron en el juicio oral. Esa testifical, junto a las intervenciones de la sustancias y las declaración de los compradores, al menos de una de ellas que declaró en sede judicial la compra recién realizada, evidencia la realización de actos de tráfico de sustancias tóxicas. Igualmente, la realización de otros actos de tráfico que vieron desde la distancia y que las razones de experiencia que se alegan fundamenta la convicción sobre la realización de actos de recurrente no discute tráfico con las sustancias tóxicas que fueron posteriormente intervenidas en la vivienda en el registro efectuado.

Con respecto al delito de atentado la acreditación resulta de la testifical del funcionario policial que sufrió la agresión del recurrente y su testimonio, valorado por el tribunal de instancia aparece corroborado por la pericial del forense que acredita la causación de las lesiones, su etiología y el numero de días que requirió la sanidad de la lesión producida. No es que el tribunal haya adquirido su convicción desde una presunción de veracidad del testimonio policial, sino que ha valorado la testifical de la víctima y ha adquirido la convicción expresando en la motivación las razones de la convicción con criterios de lógica y racionalidad que se expresan y que el recurrente discute.

Con respecto a la falta de lesiones plantea una doble disensión, una por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que debe ser desestimado en atención a la prueba tenida en cuenta, y de otra parte a la vulneración del derecho a la retroactividad de la norma penal mas favorable, entendiendo que la despenalización de las faltas, y su sometimiento al régimen de denuncia previa de los delitos leves en los que se han reconvertido las anteriores faltas, supone una norma penal mas favorable que debe ser aplicada en el presente caso.

Este segundo aspecto del impugnación debe ser estimado y para ello reproducimos la STS 534/2016, de 17 de junio , que condenas la interpretación del precepto dada por esta Sala al régimen transitorio nacido de la reforma del código penal tras la reforma de 2015. En lo que respecta a la falta de lesiones del artículo 617 CP vigente a la fecha de los hechos y castigada con pena de multa de uno a dos meses o localización permanente, se ha trasformado ahora en un delito leve del artículo 147.2 CP con pena de uno a tres meses.

En principio respecto a este tipo concreto el nuevo texto parece más gravoso, no solo porque la pena, aunque no incluya una privativa de libertad como lo es la localización permanente y la de multa coincida en su límite mínimo con la anterior, tiene una mayor extensión. Sino también porque, a diferencia de la falta que no provocaba antecedentes penales, los delitos leves sí.

Ahora bien existe otro factor relevante. El delito leve del artículo 147.2 CP , heredero de la falta prevista en el derogado artículo 617, se configura como delito semipúblico, y requiere como requisito de procedibilidad "denuncia de la persona agraviada o de su representante legal". Se trata de un presupuesto de carácter procesal que no afecta a la tipicidad, pero de evidente contenido material en cuanto que vinculado a la punibilidad. Así lo ha reconocido esta Sala en relación a otros requisitos de procedibilidad en la STS 630/2010 de 29 de junio . Y dijo esta resolución que en los supuestos de sucesión normativa allí tratados " los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" .

La denuncia previa es ahora un presupuesto que, de no cumplirse en su momento, impide la iniciación del procedimiento y la posibilidad de imponer una pena. Pero el legislador del 2015 no solo ha otorgado al agraviado el derecho a iniciar el proceso cuando del delito leve de lesiones se trata, sino también a disponer del mismo, en cuanto que el perdón del ofendido extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves ( artículo 130.5º tras la reforma operada por LO 1/2015 ). Es decir que ha cambiado por completo su régimen de perseguibilidad.

Y ha sido el propio legislador el que ha potenciado este componente material de la denuncia del agraviado, estableciendo un criterio de comparación normativa que considera más beneficiosa la nueva regulación. Así se desprende del contenido de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: "La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Queda clara la opción del legislador, y una comparación normativa integral no puede prescindir de los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que aquél ha establecido.

En principio se trata de una disposición dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim. Así lo indica el título de la disposición "Juicios de faltas en tramitación" y su apartado 1 a tenor del cual "La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Ahora bien, el tenor literal del apartado segundo, ya transcrito, que alude en general a "la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ...." permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio.

Tampoco es obstáculo que la causa se encuentre en fase de recurso, porque en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en "tramitación". Al hilo de ello, la disposición transitoria cuarta es perfectamente compatible con la tercera que contiene las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos, especialmente centradas en fijar el momento en el que procede efectuar la alegación. No en vano, la comparación para determinar la Ley más favorable ha de hacerse valorando cada bloque normativo en su integridad, lo que incluye el régimen de perseguibilidad y el régimen de transitoriedad legalmente previsto.

Por ello, en este caso, teniendo en cuenta las normas completas de cada Código, hemos de considerar también más beneficiosa para el acusado la regulación actualmente en vigor en lo que a las lesiones concierne que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Así lo entendió esta Sala en la SSTS 108/2015 de 11 de noviembre (en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación) y en la 13/2016 de 25 de enero.

Denuncia en el segundo motivo la infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del Código penal con una doble argumentación. De una parte sostiene que de acuerdo a la interpretación jurisprudencial es preciso una determinada cantidad de sustancia aprehendida par afirmar su destino al tráfico lo que en el caso de esta casación no concurre al tratarse cantidades reducidas detentadas por adictos a las mismas. De otra parte, denuncia la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , atendido a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del recurrente procede una penalidad reducida.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que el Tribunal Supremo ha acudido referidos a la cantidad detentada para afirmar el destino al tráfico pero se trata de supuestos de posesión, no de realización de concretos actos de compra y de venta, en los que es preciso que el destino al tráfico resulte acreditado a partir de inferencias racionales nacidas de la detentación de unas cantidad de sustancia tóxica de las que sea razonable inferir un destino al tráfico prohibido por la norma. No es el caso de esta casación en la que lo acreditado es la realización de actos de tráfico, de venta, de los acusados a terceras personas consumidoras de las sustancias que los acusados vendían.

Respecto a la aplicación del párrafo segundo nos remitimos al fundamento a anterior en el que desestimamos la impugnación por error de derecho por la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

RECURSO DE Victoriano Y DE Jose Daniel

Analizamos conjuntamente las impugnaciones de estos recurrentes que denuncian la vulneración de su derechos fundamentales a la presunción de inocencia y ambos se encuentran en una situación similar que hace aconsejable el análisis conjunto de la impugnación.

El relato fáctico refiere, como se ha expuesto, que la policía vigilaba una vivienda en la que vivía varias personas, miembros de un clan familiar. Respecto a los anteriores condenados cuya impugnación hemos analizado, hay una prueba testifical que se refiere a su propia actividad de venta y el tribunal ha formado su convicción a partir de esa declaración. Con respecto a estos dos recurrentes la única actividad probatoria es la que resultar de estar presentes en el momento de la entrada y registro y, también se afirma, que en la vivienda había mas personas contra las que no se dirige la acusación. Esto es eran varias las personas las que se encontraban en el interior pero respecto de ninguna de ellas se ha comprobado un acto de venta, tan sólo su presencia en el registro donde intervinieron sustancias tóxicas en una cantidad que no es muy relevante: 4,79 de cocaína, 2,5 de heroína, 83, 27 y 4 gramos de hachís, y comprimidos de diversos productos como Diazepan alprozolan y flunitrapezam, sometidos a control de estupefacientes, sin indicar titularidad, sino "conjunta de los acusados", así como unas cantidades de dinero, procedentes de la venta de sustancias que eran propiedad de los acusados.. reafirma que los cuatro acusados eran consumidores de sustancias tóxicas sin afectar a las potencias psíquicas.

La prueba practicada es insuficiente respecto de estos dos recurrentes para afirmar su dedicación al tráfico de drogas pues de la misma sólo resulta que la vivienda era un punto de distribución de drogas y que después de varias días de seguimientos y vigilancias de detecta a los otros dos condenados, cuya impugnación hemos analizado, realizando actos de venta pero ninguna respecto de estos acusados que no vivían junto a otras personas en la vivienda objeto de vigilancia, y que no han sido objeto de la acusación. Estos recurrentes se encuentran en la misma situación respecto de los otros moradores no acusados en esta causa y no existe actividad probatoria que permita una distinción entre los presentes no acusados y estos recurrentes.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Victoriano y Jose Daniel , contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Albacete , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública y atentado. Declarando de oficio el pago de las costas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Romualdo , contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Albacete , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública y atentado. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado , Sergio , contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Albacete , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública y atentado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, con el número 109/11 y seguida ante la Audiencia Provincial de Albacete, por delito contra la salud pública y atentado contra Romualdo , Sergio , Victoriano y Jose Daniel , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Victoriano y Jose Daniel , y la estimación parcial del recurso interpuesto por Romualdo .