SAP Santa Cruz de Tenerife 145/2016, 18 de Abril de 2016
| Ponente | MODESTO VALENTIN ADOLFO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO |
| ECLI | ES:APTF:2016:1290 |
| Número de Recurso | 605/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 145/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000605/2015
NIG: 3801741120120003136
Resolución:Sentencia 000145/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000872/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Diamond Resorts Tenerife Sales S.L Jose Abitbol Martos Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero
Apelante Juan Ignacio Miguel Angel Melian Santana Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelante Regina Miguel Angel Melian Santana Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistrados:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de abril de dos mil dieciseís.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 872/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona, promovidos por D. Juan Ignacio y Dª. Regina, representados por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistidos por el Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana, contra la entidad mercantil DIAMOND RESORTS TENERIFE SALES, S.L., representada por la Procuradora Dª. Cristina Escuela Gutiérrez, y asistida por el Letrado D. José Abitbol Martos; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.
En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. José Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el 9 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dª. Regina contra DIAMOND RESORTS TENERIFE SALES SL, ABSUELVO al demandado de las pretensiones ejercitadas y CONDENO a los actores al pago de las costas procesales."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Melián Santana, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, bajo la dirección del Letrado D. José Abitbol Martos. Mediante Auto de 28 de septiembre de 2015 se denegó la práctica de la prueba documental solicitada por los apelantes; señalándose para deliberación, votación y fallo el día seis de abril del año en curso.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, Magistrado-Presidente de esta Sala.
En el presente procedimiento, la sentencia de la primera instancia desestimó la demanda en la que se dedujo una acción de nulidad, o subsidiaria resolución,con restitución de las cantidades entregadas, de los contratos de fecha 14 de abril de 2010 y 23 de marzo de 2011, demanda que se basó esencialmente, en síntesis, en la vulneración de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y sus contenidos mínimos, en la contratación misma, en la infracción de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios y, subsidiariamente, en la concurrencia de vicio del consentimiento de los contratantes, por dolo consistente en falta de información y consiguiente error sufrido por los demandantes; estimando esencial la sentencia recurrida la inaplicación de de la Ley 42/1998, la existencia de información suficiente y la ausencia de abusividad; resolución contra la que se alzan los demandantes en defensa de sus pretensiones iniciales.
La entidad demandada invoca el Derecho inglés en el escrito de oposición al recurso, pero esto ha de ponerse en relación con el escrito de contestación en el que nada se dice al respecto, invocando el Derecho español, con la consiguiente repercusión en la segunda instancia, es decir, sin haberlo hecho en forma, como nuestro ordenamiento prescribe, en la primera instancia, resultando inviable procesalmente plantear cuestiones nuevas, que hubieran debido ser planteados en el trámite pertinente en la forma que nuestro ordenamiento exige, de modo que no es posible entrar en su conocimiento, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales reiteradamente aplicado por los Tribunales y establecido en el art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al disponer que transcurrido el plazo pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Específicamente, por lo que se refiere a la alegación de hechos y fundamentos jurídicos, el art. 400 de la misma Ley dispone la preclusión de la misma en momentos posteriores a la demanda y a la contestación, acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad, en la aplicación pertinente de los principios de rogación, dispositivo y de contradicción que rigen el proceso, causándose de lo contrario evidente indefensión a la parte contraria, puesto que respecto del Derecho extranjero, recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba; por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de "su contenido y vigencia", de modo que la consecuencia es la aplicación del Derecho español ( 17-4-2015).
Es de recordar asimismo que el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", pero formuladas tempestivamente, como tiene declarado jurisprudencia reiterada en el sentido de que el recurso de apelación aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia ( SSTS de 2-12-1983, 6-3-1984, 20-5-1986, 19-7-1989, 21-4-1992 y 9-7-1997, entre otras). carga que no puede ser obviada para convertir la omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010, por ejemplo); pues conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición.
Esta Audiencia Provincial, ya ha tenido ocasión de examinar y resolver supuestos como el de autos, relativos a la existencia de nulidad de pleno derecho, o anulabilidad, de contratos en los que se adquiere un determinado número de puntos y la asociación a un Club como miembro con beneficios de disfrute y vacaciones en los términos descritos en la que se denomina Carpeta de socio ( sentencias de 15-10-2014, Sección 4ª, que sigue otra de 9-10-2014, y 3- 2-2016, Sección 3 ª, que sigue a la anterior), siendo una de las partes la misma entidad codemandada Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., y en las que también se debatió la aplicabilidad de la Ley 42/1998 a este tipo de contratos.
En dichas sentencias se estableció la resolución de las cuestiones suscitadas en este tipo de litigios en los términos de la la sentencia de la Sección 4ª, de 15 de octubre de 2014, del siguiente tenor: "TERCERO.-1. Las otras alegaciones del recurso giran, en lo esencial y al margen de las relativas a la buena fe y a la doctrina de los actos propios, en torno a la aplicación de la Ley 42/98 al contrato que es objeto del proceso y su discutida inclusión en su art. 1.7 con las consecuencias (nulidad de pleno derecho) que ello comporta. En este caso y como señala la parte recurrente el contrato no atribuye un derecho real, ni un derecho personal, para ocupar un bien inmueble durante un periodo determinado del año, sino que implica la adquisición de una serie de puntos que permiten disfrutar de vacaciones o realizar viajes con importantes descuentos mediante la afiliación a un sistema determinado a través del RCI.
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