SAP Sevilla 154/2016, 8 de Abril de 2016
| Ponente | JUAN MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ES:APSE:2016:1341 |
| Número de Recurso | 5631/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 154/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
REFERENCIA
JUZGADO: de lo Mercantil nº 1 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN: 5631/2015 -T
AUTOS Nº : 1286/13
En Sevilla, a ocho de Abril de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1286/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Eleuterio y Dª. Reyes, representados por el Procurador D. Víctor Alcántara Martínez, contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A., representada por la Procurador Dª. María de Flores Hidalgo Morales; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 13 de Enero de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Eleuterio Y Reyes contra BANCO MARE NOSTRUM, con los siguientes pronunciamientos:
-
) declaro la nulidad del párrafo6º de la cláusula PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS D) intereses ordinarios de la escritura firmada entre las partes de este litigio el 8/3/04(nº protocolo 884del Notario D. Jaime Antonio Soto Madera).
Y declaro la nulidad del último párrafo de la cláusula CUARTA de la escritura firmada entre las partes de este litigio el 13/2/07((nº protocolo 400del Notario D. Jaime Antonio Soto Madera).
La declaración de nulidad llevará consigo en cada caso los efectos restitutorios señalado en el último párrafo del fundamento de derecho 5º de esta resolución.
-
) No se hace condena en costas."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Por acuerdo de la Sala se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 8 de Abril de 2016, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.
La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, estimando la demanda, declaró nula, por falta de transparencia, las llamadas cláusulas suelo previstas en la escrituras públicas de préstamo hipotecario y de modificación del mismo, que, con fechas fecha 8 de Marzo de 2.004 y 13 de Febrero de
2.007, respectivamente, concertaron los demandantes, Don Eleuterio y Doña Reyes, con Caja General de Ahorros de Granada, actualmente Banco Mare Nostrum, S.A., acordando la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas y el pago de las costas causadas.
Recurrida en apelación dicha sentencia, se interesó, en el escrito de interposición del recurso de apelación, ante todo, que se declare la nulidad de lo actuado, con la consiguiente retroacción del procedimiento, por infracción de las normas y garantías procesales, al no haberse admitido en la primera instancia las pruebas solicitadas de interrogatorio de los demandantes y la testifical del empleado de la entidad demandada con el que aquéllos se entendieron para la concesión del préstamo, y, para el caso de no accederse a ello, se interesó la completa revocación de la sentencia de instancia y consiguiente absolución de los pedimentos de la demanda, pretensiones que este tribunal, sin embargo, tras el examen y valoración de lo actuado, no puede acoger, debiendo, en cambio, confirmar dicha resolución, salvo en lo relativo a las cantidades a devolver, como después veremos.
Dando respuesta a la petición de que se declare la nulidad de las actuaciones, hay que señalar, como ya hiciera éste tribunal, en su sentencia de 16 de Junio de 2.015, recaída en el rollo de apelación
10.275/2.014, que " la denegación de la prueba en la primera instancia no es, en principio, motivo de nulidad de las actuaciones, en cuanto que cabe la subsanación del defecto en la alzada, pidiendo que se practique en ella la prueba indebidamente denegada, según resulta de los artículos 460 y 465,4, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y solo cuando se trate de una denegación de prueba que pueda considerarse injustificada y de tal entidad que permita afirmar que convierte a la alzada en una primera instancia, por privar de contenido al debate habido en la misma, podrá darse un supuesto de nulidad de actuaciones, por la insubsanabilidad del defecto ".
Y teniendo en cuenta lo expuesto, no puede decirse que, en este caso, la denegación en la primera instancia de las pruebas referidas altere los términos del debate, cuando la nulidad o no de las cláusulas suelo de que se trata puede decidirse con el examen de la documental aportada y la comprobación de si se ha cumplido o no la normativa relativa a la misma, sin necesidad de dichas pruebas, que, nuevamente, se volvieron a interesar en esta alzada, denegándose su práctica, al no estimarlas necesarias el tribunal, por lo que no puede hablarse de nulidad de actuaciones, procediendo la desestimación del recurso en este punto.
En cuanto al fondo del asunto, hay que comenzar señalando que las cláusulas que establecen límites a la variabilidad de los intereses afectan al objeto principal del contrato, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y, como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de la libertad para fijar el precio de las cosas y servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario para fijar el interés al prestar el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé expresamente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el 29 de Abril de 2012, y sustituida, actualmente, por la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Pero, sin embargo, su licitud está condicionada al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su abusividad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, dada su aplicación directa, y aunque no fuera traspuesta en este punto a nuestro ordenamiento, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de dicho precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario.
Y este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014, en el sentido de que las...
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