SAP Sevilla 153/2016, 8 de Abril de 2016
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2016:1340 |
| Número de Recurso | 5061/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 153/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5061.15-F
Nº. Procedimiento: 1383/13
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 8 de abril de 2016
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1383/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Guadalupe y D. Ambrosio, representados por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez contra Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 24 de Marzo de 2015 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Guadalupe y DON Ambrosio, frente a CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión del punto 3 de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 30 de septiembre de 2.005 por Monte de Piedad y Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez (sustituida por CAIXABANK, S.A.) a favor de la hoy parte actora, autorizada por el Notario, don José Ruiz Granados, con número de protocolo 1.958 y cuyo contenido literal es: "Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3,95% nominal anual". 2. - Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión del punto 3 de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgadaen fecha de 30 de septiembre de 2.005 por Monte de Piedad y Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez (sustituida por CAIXABANK, S.A.) a favor de la hoy parte actora, autorizada por el Notario, don José Ruiz Granados, con número de protocolo 1.959 y cuyo contenido literal es: "Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 4,95% nominal anual". La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo. II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento. III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula. 3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato. 4 .- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada. Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la pronuncia, manda y firma D. Pedro Márquez Rubio, Magistrado de Refuerzo del Juzgado de lo mercantil Número 2 de Sevilla. Doy fe".
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de las cláusulas contenidas en las estipulaciones Tercera BIS apartado 3 de sendas escrituras de préstamo hipotecario concertadas por las partes el día 30 de septiembre de 2005, por importe respectivo de 100.100 € y 25.000 €, cláusulas relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
La apelante funda su recurso esencialmente en que la cláusula controvertida no es condición general de la contratación porque fue negociada y no fue impuesta. En cuanto al control de transparencia afirma que la entidad de crédito cumplió la normativa aplicable, que hizo la oferta vinculante y que se advirtió en la escritura de que existían limitaciones en el tipo de interés al alza y a la baja. Asimismo alega que la sentencia apelada va en contra de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en relación a las cláusulas de limitación de tipos de interés, sentencia en la que se establece la irretroactividad de la declaración de nulidad, cuyas consecuencias no deben alcanzar a las cantidades ya abonadas por los prestatarios. Por último, solicita la apelante que no se haga imposición de costas por las dudas de derecho que concurren en estos supuestos.
Sostiene la apelante, en primer lugar, que la cláusula cuya nulidad se pretende no es una condición general de la contratación.
No puede aceptarse esta consideración de la entidad apelante a tenor de lo que sobre este particular ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . En ella se dice:
156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "(...) los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
158. Más aún, el IC 2000, precisa que "(e)s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo." Más adelante dice la mencionada sentencia: "165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
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La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario."
Finalmente cabe reseñar que en los parágrafos 178 y 179 se concluye: "178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis".
179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las...
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ATS, 21 de Marzo de 2018
...contra la sentencia dictada, el día 8 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 5061/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 1383/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Recibidas las actuaciones en este Tribunal, han compareci......