SAP Sevilla 143/2016, 1 de Abril de 2016
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2016:1255 |
| Número de Recurso | 6803/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 143/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 6803/2015 Juzgado n.º 1 de lo Mercantil
Autos n.º 384/2014
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 1 de abril de 2.016. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 384/2014 sobre nulidad de cláusula suelo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Alexis, DNI NUM000, mayor de edad y vecino de Palomares del Río (Sevilla), representado por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga y defendido por el Abogado Don Javier Portero Zúñiga, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Barcelona, representada por la Procuradora Doña María Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el Abogado Don Joaquín Noval Lamas. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 26 de febrero de 2.015, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Alexis contra la entidad CAIXABANK S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA BIS 3 pagina NW6699018 del contrato de préstamo hipotecario mediante escritura pública autorizada por el Notario D. LUIS BARRIGA FERNÁNDEZ el día 7 de julio de 2004. La declaración de nulidad comporta:
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.
Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse. DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.
ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.
Mas la condena en costas".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 1 de abril de 2.016 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La entidad bancaria demandada recurre la sentencia que anula la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria concertado con los actores por la que se establecen límites mínimo y máximo al interés variable pactado y obliga a devolver los intereses indebidamente cobrados al amparo de la misma alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de condición general de la cláusula anulada, la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada y que, en todo caso, los efectos de la nulidad no comportan retroactividad con respecto a los intereses ya cobrados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Finalmente se alega la imporocedencia de la condena en costas por la existencia de serias dudas de derecho con respecto a las cuestiones controvertidas.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014, ha considerado a las denominadas cláusulas suelo, en virtud de las cuales se establecen límites a la variabilidad del interés pactado, como condiciones generales de la contratación. En relación con esta cuestión señala la sentencia que se trata de cláusulas predispuestas por la entidad bancaria y que "la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar". Igualmente señala que no puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre varias posibilidades tipo todas ellas predispuestas y configuradas por el mismo empresario y que tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Finalmente sienta como doctrina que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Pues bien, teniendo en cuenta estos parámetros no ha probado la demandada en estos autos que la cláusula en cuestión no sea prerredactada y destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos, más bien es notorio lo contrario, sin que elimine esa naturaleza de condición general de la contratación el que se ofrezca al consumidor elegir entre un número predeterminado de variables configuradas por la entidad bancaria para el conjunto de sus potenciales clientes, lo cual no constituye verdadera negociación individual conforme a la jurisprudencia citada.
La posibilidad de que estas condiciones generales de la contratación sean susceptibles de ser calificadas como abusivas por falta de transparencia no se ve obstaculizada por la circunstancia de versar sobre el objeto principal del contrato dado que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de aplicación directa en nuestro ordenamiento, expresamente prevé esta posibilidad. Con base a este precepto la citada jurisprudencia somete a las cláusulas suelo a un doble control de transparencia a los efectos de determinar si son abusivas. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia establece que, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27...
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