SAP Vizcaya 327/2016, 25 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:1150 |
| Número de Recurso | 179/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 327/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/018988
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.71.2-0150/018988
R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 179/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 544/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Aida
Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 327/2016
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 544/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D.ª Aida apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. ALBERTO ARENAZA ARTABE y defendida por el Letrado Sr. FEDERICO WAHNICH, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2016 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El Fallo de la sentencia de fecha 25 de enero de 2016 es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Aida, representada por el Procurador Alberto Arenaza Artabe; frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador Germán Ors Simón.
2.- ABSOLVER a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.
3.- Con condena en costas a la parte actora.
Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 179/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Planteamiento:
1.- La demandante Dña. Aida, invocando su condición de consumidora o usuaria, pretende en su demanda la declaración de nulidad de la condición general de la contratación conocida como "cláusula suelo y techo" ("Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste del ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal ni superior al 11,75% nominal anual"), contenida en estipulación tercera bis.4 de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006, por considerarla abusiva de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, así como la devolución de lo pagado en exceso desde dicha fecha por aplicación de dicha cláusula suelo.
2.- La sentencia de primera instancia desestima las pretensiones contenidas en la demanda al concluir que, de la prueba practicada, se lleva a la conclusión de la existencia de negociación cierta, real y sentida respecto de la cláusula suelo-techo objeto de impugnación, siendo que la actora Sra. Aida no ignoraba a la hora de contratar, la vinculación de la cláusula suelo-techo en su contrato.
A tal fin, el Magistrado de lo mercantil comienza efectuando unas alegaciones sobre el relato de hechos contenido en la demanda, el cual diluye el modo de negociación habida, siendo que al final reconoce que dicha contratación se realizó por internet, además de enmascararse la circunstancia de que la persona que formuló la solicitud y de contacto fue el hijo de la actora D. Diego .
A continuación aborda la documentación aportada por la entidad bancaria, en concreto, la solicitud de préstamo hipotecario, y el bloque documental acompañado al correo electrónico de 20 de abril de 2006, que comprende las condiciones del préstamo, el folleto legal informativo, las condiciones de cliente premium y autorización CIRBE, así como la grabación en audio al hijo de la actora asintiendo a la afirmación de que "el Banco trabaja con un tipo de interés mínimo y máximo", que se indica como suelo y techo, con su porcentaje del 2,25% y del 11.75%., y por último, la remisión por correo electrónico con fecha 14 de junio de 2006 del borrador de la minuta de la escritura de préstamo hipotecario y de oferta vinculante .
3. La demandante Dña. Aida se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula "suelo/techo" y de la devolución de lo pagado de más en aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, alegando error en la valoración de la prueba, así como una indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el doble control de transparencia exigido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, 24 y 25 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015 . Principalmente se alega que la sentencia recurrida se queda meramente en el control de incorporación y que el Magistrado de lo mercantil entiende que la cláusula controvertida, al ser comprensible desde un punto de vista gramatical, supera así el control de transparencia, lo que no es cierto. Niega que la prestamista haya realizado alguna actuación encaminada a que la demandante pudiera comprender el alcance real de la cláusula suelo-techo inserta en el préstamo.
De los hechos reconocidos y/o acreditados:
1.- El contrato de préstamo hipotecario fue contratado por internet, siendo el hijo de la actora, D. Diego, quien formuló la solicitud del préstamo por internet con "oficiadirecta@banco pastor.es"
2.- En la fase previa, se remitieron dos correos electrónicos y se realizó una llamada telefónica a los efectos de la contratación del préstamo hipotecario:
a).- Por correo de 20 de abril de 2006 se le comunicó la viabilidad de la operación, remitiéndole:
- Las condiciones del préstamo hipotecario, entre las que se incluye " Revisión anual de intereses: Euribor + 0,38%. Sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%"
- Folleto legal informativo, en el que se recoge igualmente: "Revisión anual de intereses: Euribor + (desde 0,38 a 0,75%) sin redondeo y con los siguientes límites: tipo de interés máximo: 11,75% y tipo de interés mínimo: 2,25%"
- Además de las Condiciones de Cliente Premium y autorización CIRBE.
b).- El hijo de la actora D. Diego recibió llamada telefónica efectuada por Oficina Directa, que atendió cuando se encontraba en la calle, en la cual se vuelve a transmitir que el tipo del primer periodo es del 3,25% hasta la próxima revisión del 31 de diciembre de 2006, y a partir de dicha fecha se efectuarán revisiones anuales a euribor + 0,38 puntos, y después de comentar los productos que se deben contratar y explicar las comisiones que se deben pagar, se comenta que "se trabaja con un interés mínimo y máximo", a lo que asiente el receptor de la llamada, pero sin explicar la repercusión de dicha cláusula suelo-techo en el interés variable remuneratorio contratado.
c).- Por correo electrónico de 14 de junio de 2016 se comunica el despacho del Notario otorgante de la escritura pública a firmar el 27 de junio de 2006, así como el borrador de la minuta de la escritura pública, cuya estipulación tercera bis-4 recoge en los mismos términos los límites de variabilidad del tipo de intereses aplicables, y la oferta vinculante, en que se incluye en letra minúscula y en un popurrí de datos sobre intereses, incluidos los límites de la variabilidad del tipo de interés aplicable que "no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual"
3.- En la escritura pública de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2006 se recoge, tras la estipulación tercera de intereses remuneratorios, la cláusula suelo- techo en la estipulación tercera bis, apartado 4, como "Límites a la variabilidad del tipo de interés aplicable", y el Notario otorgante deja constancia haber sido redactada conforme a la minuta facilitada por la entidad bancaria y de haber leído la escritura y tras, en todo caso, ser explicada, prestan su consentimiento la prestataria.
La cláusula tercera bis, de extenso contenido, contiene la cláusula suelo en su apartado 4. Ese apartado 4...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SJMer nº 6, 14 de Febrero de 2017, de Madrid
...un préstamo a interés fijo ...". Añade en igual sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, de 25.5.2016 [ROJ: SAP BI 1150/2016 ] que "... nada aporta a los efectos probatorios de acreditar la comprensión real de la cláusula-suelo por la prestataria la grabación ......