SAP Alicante 204/2016, 10 de Mayo de 2016
| Ponente | ELISA RAMOS MIQUEL |
| ECLI | ES:APA:2016:2006 |
| Número de Recurso | 95/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 204/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000095/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA
Autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIM.HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 1832/12
SENTENCIA Nº 204/2016
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. Mª Elisa Ramos Miquel
========================================
En ELCHE, a diez de mayo de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Guarda y custodia y alimentos de hijos no matrimoniales nº 1832/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la representación procesal de Dª. Juliana, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Esther Escudero Mora y dirigida por el Letrado Sr./a. Dª. Marisol Martínez Izquierdo, y como parte apelada Heraclio, representada por el Procurador Sr./a. Rosario Pertusa García y dirigida por el Letrado Sr./a. D. Javier Germán Escudero.
Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 09 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Rosario Pertusa García, en nombre y representación de don Heraclio, frente a doña Juliana, representada por la procuradora doña Ester Escudero Mora.
Declaro procedentes las siguientes medidas definitivas:
Corresponde a doña Juliana y a don Heraclio la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad sobre sus hijos menores, Ramón y Virgilio .
Se atribuye a ambos progenitores, don Heraclio y doña Juliana, la guarda y custodia compartida de los menores Ramón y Virgilio, por semanas alternas completas. El intercambio de los menores, a falta de otro acuerdo de las partes, tendrá lugar a las 20:00 horas de cada domingo en el domicilio de los abuelos paternos. Todo ello sin perjuicio de que cada uno de los progenitores podrá comunicar con los menores durante la semana que no los tenga en su compañía.
Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios relativos a los hijos comunes durante la semana que ostente la guarda y custodia de los mismos. Los gastos extraordinarios se dividirán por mitad entre ambos progenitores.
No procede efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada,en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 95/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia, interesando se acordasen las medidas que expresa en su escrito y, la apelada su confirmación y condena en costas, habiendo informado el Ministerio Fiscal. Para la deliberación y votación se fijó el día 05 de mayo de 2016.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Elisa Ramos Miquel.
La Sentencia de primera instancia acuerda la guarda y custodia compartida de los hijos menores por semanas alternas completas, sin establecer pensión de alimentos, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos ordinarios la semana que permanezcan los menores con cada uno de ellos y los extraordinarios por mitad . La apelante, Dª. Juliana, se alza frente al régimen de custodia compartida acordado, así como contra la no fijación de pensión de alimentos, proponiendo en sus alegaciones la práctica la práctica de prueba de exploración del menor Ramón, que resultó inadmitida en primera instancia, habiéndose formulado oportuna protesta.
D. Heraclio, parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, con expresa condena en costas.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al Recurso, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.
. La hoy recurrente muestra su discrepancia con la fijación en Sentencia del régimen de guarda y custodia compartida interesando se le atribuya la guarda y custodia de sus hijos, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos con cargo a este y a favor de los menores. Alega que, a su entender, debió aplicarse el art. 5.4 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, el cual faculta a la autoridad judicial para otorgar a uno de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores si se considera necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes que procedan; basando toda su argumentación, al igual que lo hace en su segunda alegación, en la existencia de error en la valoración de la prueba.
En cuanto al régimen de convivencia, hay que tener presente que toda ruptura sentimental, al implicar la cesación de la convivencia familiar, lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, o alternativamente a ambos en función de la custodia compartida. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.
N.U, en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ), así como en reiteradas sentencias, entre otras muchas, la STS de 24 de junio de 2004, la de la AP de Alicante, de 29 de abril de 2003, AP de Valencia de 10 de noviembre de 2008, etc. Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc. ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002 ). Asimismo, la Ley de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en su artículo 5, establece que a falta de pacto entre los progenitores se atribuirá, como regla general, a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia, debiendo tenerse en cuenta la edad, la opinión de los hijos e hijas, la dedicación a la familia, los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan, el arraigo, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, la disponibilidad de los progenitores y cualquier otra circunstancia relevante, pudiendo otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior
Además, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta Sección 9 ª (véase, entre otras muchas, sentencia de 5 de mayo de 2015 ), que los beneficios del régimen de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias favorables, son muy superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:
"
-
Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
-
Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba