AAP Tarragona 78/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2016:127A |
| Número de Recurso | 351/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 78/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 351/2015
EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚM. 104/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 - EL VENDRELL
AUTO
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 12 de abril de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Diego y DÑA. Esmeralda representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Vallés y asistidos por el Letrado Sr. Cucurella Bertrán, contra el Auto de 17 de diciembre de 2.014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de El Vendrell en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 104/2012, en el que figura como parte ejecutante CAIXABANK, S.A. (sucesora procesal de BARCLAYS BANK, S.A.) representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y defendida por el Letrado Sr. Miquel Canivell, y como parte ejecutada los apelantes.
La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"Desestimo la oposición formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.
Se condena a la ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente."
Contra la mencionada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Diego y DÑA. Esmeralda .
Dado traslado del recurso a la adversa, por la representación procesal de la parte ejecutante se presentó escrito oponiéndose al mismo.
En fecha 21-10-2015 se dictó Auto por este Tribunal acordando estimar la petición de sucesión procesal a favor de CAIXABANK, S.A..
En fecha 14-12-2015 se dictó Auto por este Tribunal acordando no admitir como prueba en esta alzada la documental acompañada por la parte apelante.
Pronunciamientos impugnados.
Interpone la representación procesal de D. Diego y DÑA. Esmeralda el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia que desestima su oposición a la ejecución tras instar el incidente extraordinario previsto en la Ley 1/2013, alegando: * hechos nuevos (señalamiento de subasta); * nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales; * nulidad de las cláusulas relativas a intereses de demora, vencimiento anticipado, cláusula suelo y liquidación unilateral.
No obstante, antes de entrar en el análisis de los motivos alegados, este Tribuna debe hacer una precisión previa, dado que lo que se expondrá es obviado con frecuencia por las partes litigantes: nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición y sus efectos . El artículo 117.3 de la CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, mandato constitucional reiterado en la LOPJ. Por tanto, se distinguen dos fases esenciales de la institución procesal: mientras la función de juzgar es el contenido del proceso de cognición, la función de hacer ejecutar lo juzgado es el contenido del proceso de ejecución; ambos constituyen dos partes esenciales del proceso encaminadas a la tutela judicial efectiva. El proceso de ejecución es, pues, aquella parte del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el juez (v. AAP de Tarragona, sección 3, del 25 de febrero de 2014 -ROJ: AAP T 8/2014 -ECLI:ES:APT:2014:8A-; también pueden verse, por ejemplo, AAP de Madrid, sección 14, del 17 de abril de 2015 -ROJ: AAP M 164/2015 - ECLI:ES:APM:2015:164A-, y AAP de Castellón, sección 3, del 05 de mayo de 2015 -ROJ: AAP CS 52/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:52A-).
Lo anterior debe ser puesto en relación con el contenido del artículo 695 de la LEC : "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: .......
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ."
Hechos nuevos: señalamiento de subasta.
Manifiesta la parte recurrente haber tenido conocimiento de un hecho nuevo como es el señalamiento de la subasta de la finca objeto del presente procedimiento, razón por la que solicita se le reconozca el derecho de suspensión del procedimiento de ejecución y del señalamiento de subasta hasta la resolución del presente recurso, así como "que se oficie al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Vendrell a fin de manifestar la preceptividad de la suspensión del procedimiento y desestimación de la solicitud de señalamiento de subasta realizada por la adversa hasta la resolución del presente recurso de apelación" (folio 292), y todo ello en base al artículo 695.2 de la LEC .
Lo primero que se ha de señalar es que dicha petición de suspensión debería haberse efectuado en el Juzgado de Instancia por la propia función revisora que cumple el recurso de apelación como recurso ordinario que realiza la función de depuración respecto del proceso apelado y de su resultado, no pudiendo conocerse en esta alzada cuestiones no controvertidas en la instancia; ello se entiende sin perjuicio del error que supone pedir que el Tribunal a quem "oficie" al Tribunal a quo, cuando los oficios están reservados para las comunicaciones con autoridades no judiciales ( artículo 149.6º de la LEC ), requiriéndose el auxilio judicial mediante exhorto ( artículo 171.1º de la LEC ).
Por otro lado, el artículo 695.2 de la LEC lo que dispone es que "2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día" ; como señala el AAP de Madrid, sección 10, del 10 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP M 674/2015 - ECLI:ES:APM:2015:674A): "TERCERO.- ....... Respecto a la solicitud de suspensión de la ejecución, el art 695 de la LEC prevé la
suspensión de la ejecución mientras se tramita la oposición a la ejecución, pero no mientras se tramita la apelación del auto que resuelve dicha oposición, por lo que no es aplicable en esta instancia dicho precepto invocado. Por otra parte no consta en los autos, que se procediera a la suspensión del procedimiento una vez presentada la oposición, ni se solicitara por la hoy apelante la suspensión del procedimiento. Por tanto, ha de estarse a lo previsto en el art 456.2 de la LEC, que no establece el efecto suspensivo de la interposición del recurso de apelación, sin que proceda suspender la ejecución solicitada" .
Nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales.
Fundamenta la parte apelante que su petición de nulidad en que la parte ejecutante carece de legitimación activa al no haber aportado documento fehaciente y acreditativo de absorción, por lo que solicita la retroacción de "las actuaciones al momento previo a la celebración de la comparecencia prevista en el art. 695.2 de la LEC " (folio 291).
Olvidan los recurrentes que formularon incidente extraordinario de oposición a la ejecución de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013, regulación que prevé que pueda discutirse de forma excepcional si alguna de las cláusulas del título es o no abusiva, y así instaron, entre otras cosas, la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del contrato. Ahora bien, la petición de nulidad que ahora se formula por una supuesta falta de legitimación activa de la originaria parte ejecutante (y que, salvo error, no se manifestó en el escrito de oposición), nada tiene que ver con la abusividad de las cláusulas, razón por la que el motivo debe rechazarse.
Declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios y efectos de la nulidad.
Frente al pronunciamiento del Juzgador de instancia, considera la parte apelante que el interés de demora establecido en el pacto quinto de la escritura pública de préstamo hipotecario ( "un interés equivalente al tipo aplicado en la última liquidación realizada, incrementado en seis puntos", folio 25 reverso), es abusivo y, por tanto, nula la cláusula que lo recoge.
Resulta necesario dejar constancia del criterio seguido por este Tribunal y que ha sido objeto de modificaciones tras las últimas resoluciones del TJUE y del TS. Así, esta Sala, tras la sentencia de 21-enero-2015 del TJUE que declara en su punto 33 que "Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización", se vio en la necesidad de reconsiderar su criterio anterior, razón por la cual la Junta de Magistrados del orden civil, secciones 1ª y 3ª, de la Audiencia Provincial de...
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