AAP Tarragona 107/2016, 3 de Mayo de 2016
| Ponente | MANUEL GALAN SANCHEZ |
| ECLI | ES:APT:2016:120A |
| Número de Recurso | 410/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 107/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 410/2015
EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚM. 262/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 - TARRAGONA
AUTO
MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 3 de mayo de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por
D. Fidel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez García y asistido por la Letrada Sra. Pérez Valmaña sustituida por el Letrado Sr. Busquets Obre, contra el Auto de 8 de abril de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tarragona en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 262/2013, en el que figura como parte ejecutante CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrera Portusach y defendida por el Letrado Sr. Fortes Rabassa, y como parte ejecutada el apelante así como DÑA. Aurora .
La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"Desestimando íntegramente la oposición formulada por la procuradora Sra. Martínez en nombre y representación de don Fidel y doña Aurora contra CAIXABANK SA representado por la procuradora Sra. Carrera y debo acordad y acuerdo que la ejecución siga adelante en los términos reflejados en el auto de 14 de noviembre de 2013.
Se imponen a la parte ejecutada las costas del incidente."
Contra la mencionada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Fidel .
Dado traslado del recurso a la adversa, por la representación procesal de la parte ejecutante se presentó escrito oponiéndose al mismo.
Pronunciamientos impugnados. Interpone la representación procesal de D. Fidel el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la resolución de instancia que desestima su oposición a la ejecución, reiterando la abusividad de las cláusulas relativas al tipo de interés variable; comisiones de gestión de reclamación; gastos a cargo de la parte ejecutada; vencimiento anticipado; liquidación de la deuda; costas judiciales.
No obstante, antes de entrar en el análisis de los motivos alegados, este Tribunal debe hacer una precisión previa, dado que lo que se expondrá es obviado con frecuencia por las partes litigantes, e incluso por los órganos judiciales: nos encontramos en un procedimiento de ejecución y no en uno declarativo, con lo que ello supone en cuanto a las causas de oposición y sus efectos . El artículo 117.3 de la CE afirma que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, mandato constitucional reiterado en la LOPJ. Por tanto, se distinguen dos fases esenciales de la institución procesal: mientras la función de juzgar es el contenido del proceso de cognición, la función de hacer ejecutar lo juzgado es el contenido del proceso de ejecución; ambos constituyen dos partes esenciales del proceso encaminadas a la tutela judicial efectiva. El proceso de ejecución es, pues, aquella parte del proceso directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el juez (v. AAP de Tarragona, sección 3, del 25 de febrero de 2014 -ROJ: AAP T 8/2014 - ECLI:ES:APT:2014:8A-; también pueden verse, por ejemplo, AAP de Madrid, sección 14, del 17 de abril de 2015 -ROJ: AAP M 164/2015 - ECLI:ES:APM:2015:164A-, y AAP de Castellón, sección 3, del 05 de mayo de 2015 -ROJ: AAP CS 52/2015 - ECLI:ES:APCS:2015:52A-).
Lo anterior debe ser puesto en relación con el contenido del artículo 695 de la LEC : "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ....... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento
de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ."
Cláusula relativa al tipo de interés variable.
Manifiesta la parte apelante "que establecer como tipo de referencia sustitutivo el IRPH Cajas, comporta para mi representado un perjuicio dado que el mismo es notablemente superior al EURIBOR" (folio 237 de las actuaciones), por lo que debe declararse nula dicho pacto 3º bis, c) y no integrarse en el contrato.
Como ya hemos apuntado, el recurrente olvida que estamos en un proceso de ejecución y que debería tratarse de una cláusula que constituyera el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De acuerdo con ello, no se ha acreditado que dicha cláusula haya tenido esa decisiva influencia; ello se entiende sin perjuicio de que, como dijimos en nuestro Auto de 25-02-2016 : "respecte al índex IRPH, com diu el AAP de Girona, secció 1, del 18 de novembre de 2015 (ROJ: AAP GI 402/2015 -ECLI:ES:APGI:2015:402A), "no puede declararse abusivo el índice de referencia, sólo porque en ese momento el EURIBOR hubiera resultado más beneficioso". Igualment, aquesta Sala ja es va pronunciar al respecte a la Interlocutòria de 15 de setembre de 2015 (ROJ: AAP T 150/2015 - ECLI:ES:APT:2015:150A) dient: " SEGON.-La resolució impugnada desestima totes les causes d'oposició, excepte la clàusula que fixa els interessos remuneratoris en l' IRPH de caixes d'estalvis que publiqui el Banc d'Espanya al BOE, que estima abusiva i nul la, acordant l'arxiu del present procediment d'execució. Considera la resolució impugnada que, si bé la clàusula contractual és perfectament clara i comprensible, es tracta l' IRPH d'un índex que, al derivar de les dades proporcionades per les pròpies caixes d'estalvis, és susceptible de ser influenciat per la pròpia caixa executant, no acreditant aquesta que donés als executats informació sobre l'existència d'altres índex per què podessin escollir. Com diu la Interlocutòria de l'AP Barcelona d'11-2-2015, "la cláusula de intereses variables se refiere al objeto principal del contrato, al precio que ha de pagar el prestatario como contraprestación al bien recibido. De conformidad con la Directiva 93\ 13 \ CEE, artículo 4.2, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Ello supone, "a sensu contrario" y según ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, que "las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible". Más adelante, precisa el Tribunal Supremo en relación con el control de transparencia de estas cláusulas lo siguiente: "(...) el artículo 80.1 TRLCU dispone que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Els interessos remuneratoris són, doncs, part del preu, per la qual cosa no estan sotmesos al control d'abusivitat sinó solament al de transparència, transparència que es refereix a que el consumidor hagi tingut coneixement del contingut de la clàusula per estar redactada de manera clara i entenedora. En el present cas, la pròpia resolució impugnada considera que la clàusula contractual és perfectament clara i comprensible. Pel que fa a l'índex de referència pactat (l' IRPH de caixes d'estalvis que publiqui el Banc d'Espanya al BOE), no pot reputar-se abusiu per se, sent simplement un dels diferents índex variables emprats habitualment en el mercat, sent un índex públic, el càlcul del qual el fa el Banc d'Espanya i el publica al BOE, no havent-se acreditat manipulacions ni que sigui influenciable per l'entitat executant" .
El motivo se rechaza.
Comisiones de gestión de reclamación.
Señala la parte recurrente que tal previsión contenida en el pacto 4º, c), es abusivo y, por tanto nula. El motivo debe rechazarse al no haberse acreditado que dicha cláusula haya tenido la influencia que exige el artículo 695,1, 4ª de la LEC en los términos ya expuestos. Por otra parte, en el acta notarial de determinación de saldo consta en el apartado relativo a comisiones el importe "0,00" (folios 57 reverso y 58).
Gastos a cargo de la parte ejecutada.
Señala la parte recurrente que tal previsión contenida en el...
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