ATS 1340/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, se dictó Sentencia con fecha veintinueve de marzo de 2016 , en autos de Procedimiento Sumario Ordinario, Rollo de Sala número 4/2014, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo, en autos de Procedimiento Sumario Ordinario número 1/2014, en la que se condenaba a Nazario , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, del artículo 148.1º, en relación con el artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de embriaguez y dilaciones indebidas, a las penas de dos años y medio de prisión por el primero y un año de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Rodolfo y a Segismundo a una distancia inferior a 500 metros, acercarse a sus domicilios, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro frecuentado por ellos, así como que comunique con los mismos por cualquier medio, por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular y a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a Rodolfo en 800 euros por los días de hospitalización, 2.400 por los restantes de curación, 1.000 por las cicatrices, 2.500 por la neuralgia intercostal y otros 2.500 por el estrés postraumático, y a Segismundo en 900 euros por lesiones y 1.000 euros por secuelas.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Collado Martín, alegando como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 20.1 , 21.1 y 21.7 del Código Penal por inaplicación de la eximente incompleta de embriaguez; y como segundo motivo, se sostiene por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 138.1 y 148.1 del Código Penal , señalando que no concurre la intención de matar apreciada por el Tribunal sentenciador.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo, al igual que la parte recurrida, Don Rodolfo , representada por el Procurador D. Pedro Pérez Medina.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 20.1 , 21.1 y 21.7 del Código Penal por inaplicación de la eximente incompleta de embriaguez.

1. Sostiene el acusado que debió apreciarse por el Tribunal sentenciador la embriaguez como eximente incompleta y no como simple atenuante analógica.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .

   La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero ) ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

3. En la Sentencia de instancia se declara probado, que en la madrugada del 25 de marzo de 2011 , en el interior de la discoteca Dodicci, sita en Toledo, se produjo un altercado entre el acusado Nazario y Rodolfo motivado porque el primero, encontrándose mareado por la ingesta de abundantes bebidas alcohólicas, con la intención de vomitar se dirigió al cuarto de baño y al no llegar a tiempo lo hizo en el suelo, salpicando y manchando a Rodolfo , quien le recriminó su actitud y le conminó a que se disculpara.

   También, se establece en la declaración fáctica de la Sentencia combatida, que sobre las 04.30 horas, ya en el exterior de la discoteca, Rodolfo acompañado de Segismundo se dirigió de nuevo a Nazario , que se encontraba apoyado en un coche y continuaba en estado de embriaguez que disminuía sus facultades mentales para comprender o actuar, para recriminarle nuevamente su actitud anterior y exigirle una disculpa, momento en que el acusado extrajo un objeto inciso- punzante, cortante y afilado, tipo cuchillo o navaja y, tras ponérselo en el cuello, le dijo: "ahora me vas a pedir tú a mí perdón". Ante ello Segismundo reaccionó empujando al acusado para apartarlo de su amigo, enzarzándose ambos, Rodolfo y Nazario en una pelea cayendo al suelo, durante el transcurso de la cual, con la intención de causarle la muerte o, al menos, aceptando que ésta podría producirse, el acusado le asestó tres puñaladas, que alcanzaron a Rodolfo en la zona postero - lateral torácica izquierda.

   Además, se considera acreditado por la Sentencia de instancia, que al mediar Segismundo para intentar detener el acometimiento y levantar del suelo a Rodolfo , el acusado, con el propósito de afectar a su indemnidad corporal, le pinchó tres veces con el objeto punzante en la pierna derecha.

   Asimismo, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, como consecuencia de los hechos descritos, Rodolfo sufrió en el tórax herida inciso punzante infraescapular de un centímetro de longitud, perpendicular al eje del cuerpo, otra herida inciso punzante penetrante, que se encuentra lateral e inferior a la primera, posterior a la línea media axilar, de 0,5 centímetros de tamaño, de eje mayor oblicuo, situada en el sexto espacio intercostal izquierdo y herida inciso punzante anterior a la línea media axilar, inferior a la herida número dos, a nivel del octavo espacio intercostal izquierdo, oblicua al eje del cuerpo, de un centímetro de tamaño, de trayecto ascendente hacia el segmento pulmonar latero - basal izquierdo, perforante y causante de neumotórax. En la mano derecha sufrió una herida longitudinal en el dorso de la mano, a nivel de la base del primer y segundo dedos, con mayor profundidad a nivel del primer dedo, con un trayecto elíptico hacia la cabeza del segundo metacarpiano.

   Se establece en los hechos probados de la Sentencia de instancia que, las anteriores heridas precisaron de tratamiento facultativo especializado y quirúrgico, consistente en limpieza y desinfección de las heridas números uno y dos de la zona torácica, exploración quirúrgica y sutura de la herida número tres e incisión quirúrgica para colocación de un drenaje endotorácico para la evacuación del neumotórax, control radiográfico para valoración del neumotórax, retirada del drenaje y de los puntos de sutura.

   Se considera acreditado por la Sala sentenciadora que el tiempo de curación fue de cuarenta días, con ocho de hospitalización y treinta y dos días impeditivos para su ocupación habitual.

   Le quedan como secuelas cuatro cicatrices en la región infraescapular, de 1,4 centímetros, en el sexto espacio intercostal izquierdo, de 0,5 centímetros (puntiforme), en el octavo espacio intercostal izquierdo, de 1,4 centímetros y cicatriz quirúrgica en la región torácico antero-lateral izquierdo, de dos centímetros de tamaño, así como en mano derecha una cicatriz superficial, de 0,8 centímetros en la cara dorsal de la articulación metacarpo falángica del primer dedo, además de neuralgia intercostal y trastorno por estrés postraumático, habiendo recibido tratamiento psicológico desde el tres de mayo de 2011.

   Por su parte, Segismundo sufrió tres heridas en la pierna derecha: una incisa superficial de 2.2 centímetros de longitud en la cara interna del tercio superior, otra inciso- punzante de un centímetro de longitud en la parte superior de la cara posterior del tercio medio y una tercera inciso punzante de 1,2 centímetros de longitud, en la parte inferior del tercio medio de la cara posterior, que precisaron de limpieza y cura con antisépticos locales, en el servicio de enfermería, cada 48 horas, cinco puntos de sutura en la herida superior interna de la pierna, con retirada el 5-4-11, y antibioterapia profiláctica, quedándole como secuelas cicatriz de tres centímetros de aspecto queloide (un centímetro de ancho y la serial de los puntos de sutura) en el tercio superior, cara interna, de la pierna, otra de ocho milímetros y otra de 1,2 centímetros en la región inferior del tercio medio de la pierna derecha.

   Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento. El Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal , ya que consideró que el acusado había tomado bebidas alcohólicas de forma inmoderada no solo por la declaración propia y la de sus amigos, sino también por la de la víctima Segismundo , que declaró en el plenario que aquel tenía signos claros de haber bebido mucho, y por un dato objetivo y que no se discute, cual es el acudir a vomitar al cuarto de baño e incluso no llegar al mismo vomitando por el trayecto, lo que constituyó para la Sala sentenciadora un signo claro y evidente de embriaguez, sin albergar duda de que el acusado se encontraba "simple y llanamente borracho", pero entendiendo además que a la vista del tiempo transcurrido entre ese episodio y la salida de la discoteca y producción de las lesiones, tiempo que los diversos interrogados situaron en algo más de una hora, el acusado pudo mitigar pero en absoluto eliminar las consecuencias del alcohol "reduciendo la imputabilidad de aquel aunque sin llegar a eliminarla".

   En conclusión, el Tribunal sentenciador no contó con ningún dato objetivo ni ningún elemento probatorio que demostrase una absoluta eliminación o una casi total merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del acusado y el "modus operandi" de éste. Transcurrió más de una hora entre el incidente que ocurrió dentro de la discoteca y las agresiones fuera de la misma, logrando el recurrente tras agredir a Rodolfo , pinchar tres veces en la pierna derecha a Segismundo , que había intentado mediar, revelando un cierto dominio y control, así como una capacidad de cálculo que no se compatibiliza con la actuación propia de una persona afectada por una embriaguez que le hiciese merecedor del beneficio de una eximente incompleta.

   En consecuencia, el Tribunal se inclinó, tras valorar la prueba practicada, por considerar probado que el acusado estaba en un estado de embriaguez que disminuía sus facultades mentales para comprender o actuar, pero que dicho estado de ebriedad no llegaba a constituir una perturbación muy importante, que sin llegar a anular la capacidad de comprensión o actuación, la limitase de forma que hiciese posible la aplicación de la eximente incompleta, considerando que la afectación por el consumo de alcohol en la capacidad del acusado era de menor intensidad, por lo que consideró de aplicación la atenuante analógica de embriaguez.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Como segundo motivo, se alega por el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 138.1 y 148.1 del Código Penal , señalando que no concurre la intención de matar apreciada por el Tribunal sentenciador.

1. Se sostiene en este segundo motivo, que la víctima y el acusado no se conocían y que las lesiones no han alcanzado a órganos vitales, así como que el estado de embriaguez no permitiría inferir que el acusado actuó con dolo homicida, siendo lo procedente haber apreciado un delito de lesiones del artículo 148.1, en relación con el artículo 147.1 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004 ).

3. Damos por reproducido el contenido del razonamiento jurídico primero respecto a la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, que describe pormenorizadamente las lesiones y secuelas sufridas por las víctimas a consecuencia de la agresión del acusado, al cual nos remitimos.

   El Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar tomando en consideración que el arma empleada fue una navaja o cuchillo que no ha podido ser recuperado pero que ha sido descrito por los dos testigos precisamente víctimas de la agresión como de un tamaño considerable. Las Forenses, por su parte, lo califican en su informe, a la vista de las heridas producidas, como un instrumento u objeto inciso - punzante, cortante y afilado, es decir, un arma que sirve para cortar y para clavar, potencialmente muy peligrosa y apropiada, para causar la muerte de una persona.

   Además, el Tribunal sentenciador contó con las conclusiones de los peritos que examinaron la ropa de la víctima para confrontar el ADN hallado en la misma con el del acusado, afirmando en el plenario que se trataba de un objeto muy cortante o afilado y de unos trece milímetros de anchura.

   La Sala de instancia hace hincapié en que el ataque o agresión fue reiterada, con tres golpes de arma blanca diferentes, que ocasionan sendas heridas inciso punzantes en la cara posterolateral izquierda del tórax, además de otra herida en la mano derecha, que vienen reflejadas en el informe forense; golpes o acometidas que perforan por tres veces la cazadora que vestía Rodolfo con soluciones de continuidad que han sido además pericialmente examinadas y que coinciden con las tres heridas de arma blanca que presenta la víctima. Esa reiteración en el golpe, señala el Tribunal sentenciador, es "igualmente significativa para la Sala de la intención homicida".

   También, resalta la Audiencia Provincial de Toledo que los tres golpes se dirigen a la zona del cuerpo que más órganos vitales aloja. Así, las forenses informaron en el plenario de la proximidad del pulmón y el corazón fundamentalmente, así como de vasos muy importantes como la arteria aorta. Las lesiones son potencialmente muy graves, dos de ellas penetrantes, una de las cuales llega a tocar el pulmón, penetra en la cavidad pleural y ocasiona un neumotórax que hubo de ser reducido. Se trata de heridas que de no haberse tratado con acierto, si hubieran evolucionado mal, podrían haber causado la muerte del sujeto.

   La Sala de instancia deduce de todo lo anterior que existió intención de matar, entendida no como el deseo de matar, sino como la representación como probable de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción voluntaria y conscientemente, pues basta con que una persona tenga información de que realiza lo suficiente para poder producir un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo, bien aceptando el resultado como probable o bien porque su producción le resulta indiferente.

   En conclusión, el Tribunal a quo consideró que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que el comportamiento del acusado evidencia un dolo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, el cual no queda excluido por la disminución de sus facultades mentales para comprender o actuar, ya que su estado de ebriedad no llegaba a constituir una perturbación muy importante, sino que la afectación por el consumo de alcohol en la capacidad del acusado era de menor intensidad, por lo que se consideró de aplicación la atenuante analógica de embriaguez. La zona atacada, tórax y espacio intercostal de trayecto ascendente hacia el segmento pulmonar latero - basal izquierdo, el arma empleada, objeto inciso - punzante cortante y afilado, tipo navaja o cuchillo, el hecho de agredir también gravemente a la persona que intentaba detener su acometimiento y la entidad de las lesiones que ésta ha sufrido, conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del acusado, que creó un peligro relevante y una probabilidad elevada de acabar con la vida de la víctima.

   El motivo ha de inadmitirse de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: