SAP Valencia 737/2016, 14 de Junio de 2016
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2016:2793 |
| Número de Recurso | 1094/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 737/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001094/2016
RF
SENTENCIA NÚM.: 737/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
Dª BEATRIZ PALAZON BALLESTEROS
En Valencia a catorce de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ PALAZON BALLESTEROS, el presente rollo de apelación número 001094/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000410/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Encarna, Martina, Jaime y Porfirio, representado por el Procurador de los Tribunales ARCADIO MARTINEZ VALLS, y asistido del Letrado CARLOS FIDALGO GALLARDÓ y de otra, como apelados a CAIXABANK S.A. representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y asistido del Letrado PATRICIA BLASCO ALVENTOSA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Encarna, Martina, Jaime y Porfirio .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 18/09/15, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martinez Valls en la representación que ostenta de sus mandantes Dña. Encarna, Dña. Martina, D. Jaime y D. Porfirio, contra la entidad CAIXABANK S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra, no procediendo la declaracion de nulidad impetrada. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Encarna, Martina, Jaime y Porfirio, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento.
Formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado Mercantil núm. 1 de Valencia en fecha 18 de septiembrede 2015 por la que se desestimaba íntegramente la acción de cláusulas abusivas en relación a condiciones generales de la contratación interpuesta por Dª Encarna, Dª Martina, D. Jaime y D. Porfirio contra la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.
Planteada la acción de nulidad o no incorporación de condiciones generales de la contratación, en relación al préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2006, firmado con la entidad Banco Popular, S.A., con subrogación y novación en fecha 21 de abril de 2009 con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra -ahora Caixabank, S.A.- por abusividad de la cláusula suelo, la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, la cláusula de gastos y costas, el consentimiento de la entidad para enajenar, hipotecar, gravar o arrendar la finca, los intereses de demora y el vencimiento anticipado.
Los demandantes fiadores (D. Jaime y D. Porfirio ) impugnan la cláusula de fianza personal y solidaria, y, además, el resto de condiciones "en la medida que pudiera resultarles de aplicación". Y también la cláusula 7ª de subrogación y novación por el que asumen el resto del contrato.
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda y condena en costas a la parte actora.
La representación de la parte actora impugna, en segunda instancia, la nulidad de las mismas cláusulas salvo la cláusula suelo, que por ello no será objeto de este recurso. Alega los siguientes motivos:
Falta de motivación y error en la valoración de la prueba con relación a la cláusula de afianzamiento. Explica que impugnaron la cláusula 4ª de afianzamiento, la cláusula 7ª de subrogación y novación en virtud de la que afianzan los cambios y subsidiariamente invoca la falta de transparencia y abusividad del resto de cláusulas impugnadas por las prestatarias.
Considera que la sentencia sólo resuelve sobre la transparencia pero guarda silencio en torno a la abusividad planteada, solicitando que sea valorada por la Audiencia.
Hace alegaciones sobre el doble control de incorporación y transparencia en la valoración de la prueba en la cláusula de fianza. Añade que existe abusividad en el pacto de afianzamiento porque supone renuncia de derechos y causa desequilibrio en los derechos y obligaciones de los consumidores, con base en la SJM núm. 1 de San Sebastián de 2 de octubre de 2014.
Incorrecta valoración de la prueba con relación a las cláusulas de intereses de demora, pactados en el préstamo hipotecario de subrogación y modificación en el 20% (cláusula Tercera B.) y en 4 puntos porcentuales en el préstamo originario (Estipulación 1ª de la escritura inicial) por ser desproporcionados. Considera que son abusivos aunque los limiten al 12%, que la declaración de nulidad produce efectos retroactivos ex art. 1301 CC y que impugna el préstamo originario por si la declaración de nulidad de los intereses del préstamo novado reviviera los intereses de demora inicialmente fijados.
Incorrecta valoración de la prueba en relación a la cláusula de vencimiento anticipado. Argumenta que es irrelevante el número de cuotas impagadas, que hay que atender a las circunstancias existentes al momento del préstamo independientemente la aplicación que haya hecho la entidad; que resulta desproporcionado permitir el vencimiento por el incumplimiento de cualquier obligación; fija la causa de nulidad en el incumplimiento del doble control de incorporación y transparencia y que, dado su contenido, se deja su aplicación al arbitrio de la entidad, vulnerando el art. 1256 CC y el art. 82 TRLGDCU.
Por último se refiere a la causa de vencimiento por la depreciación del valor de la finca hipotecada más del 20%, calculado según perito nombrado por la entidad, lo que ni siquiera constituye incumplimiento del prestatario.
Incorrecta valoración de la prueba en relación a la comisión de reclamación por posiciones deudoras, porque no existe servicio prestado y retribuido del banco y esa función ya se cumple con los intereses de demora.
También impugna la cláusula de gastos y costas por los procedimientos judiciales, aunque no fuera preceptiva la intervención de profesionales.
Por último también denuncia la cláusula que exige consentimiento previo a la entidad para la disposición del bien hipotecario, por ser abusiva y causa desequilibrio.
Añade que sobre estas dos últimas cláusulas no se ha pronunciado la sentencia de primera instancia y solicita que resuelva la Audiencia Provincial.
Por último, impugna la imposición de las costas de la primera instancia, solicitando que se estime la demanda y se quiten las costas. La entidad bancaria se opone al recurso formulado.
En relación al afianzamiento, siguiendo el orden propuesto en el mismo recurso, considera que no es una cláusula contractual sino un contrato típico de afianzamiento y por ello no puede denunciarse su abusividad.
Añade que la fianza fue conocida y consentida en los dos préstamos, puesto que ratificaron las modificaciones de la escritura de subrogación y novación.
A continuación hace alegaciones de fondo sobre la validez de cada una de las cláusulas impugnadas.
Solicita la desestimación del recurso, la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas de la entidad.
En el presente procedimiento se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2006 entre Dª Encarna y Dª Martina, en calidad de prestatarias; y D. Jaime y D. Porfirio en calidad de fiadores solidarios, y la entidad bancaria Banco Popular, S.A.; posteriormente subrogada y novada por la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra -ahora CAIXABANK, S.A.- en fecha 21 de abril de 2009 El capital prestado inicial fue de 125.000 euros, posteriormente ampliado a 234.055,90 euros; por un plazo de 35 años y su devolución en 420 cuotas. La hipoteca se constituye sobre la vivienda habitual de las prestatarias hipotecantes si bien no fue destinado a la adquisición de vivienda, pues ya había sido adquirida el 13 de mayo de 1998 por compraventa (folio 118).
Ha quedado acreditado que el préstamo hipotecario objeto de este juicio declarativo fue ejecutado en la Ejecución Hipotecaria 300/2014 tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Llíria, sin que se haya acreditado que en dicho procedimiento se declarara la nulidad por abusividad de ninguna cláusula contractual.
De la lectura del recurso de apelación de la parte actora resultan impugnados todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, salvo la "cláusula suelo", cuya declaración de nulidad la sentencia desestimó y que no ha sido impugnado, por lo que deviene firme.
Para la resolución sistemática del recurso de apelación seguiremos el orden propuesto por la parte recurrente, comenzando por la que ha sido denominada "cláusula de afianzamiento" y siguiendo por las cláusulas contractuales denunciadas.
Fianza solidaria.
En el "préstamo hipotecario vivienda pacto afianzamiento préstamo/credit", firmado por la parte actora con el Banco Popular Español, S.A. en fecha 7 de marzo de 2006, aparece como cláusula "CUARTA.-AFIANZAMIENTO PERSONAL" (folio 64):
"Don Jaime y Don Porfirio, AFIANZAN en los mismos términos que la parte deudora principal, con arreglo a las condiciones del presente contrato, y garantizan con la prestataria las obligaciones asumidas por la misma, extendiéndose dicha solidaridad con respecto a cualquier otro fiador que concurra aunque proceda de distinto título, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden y división, mientras no quede totalmente solventada la operación contenida en el...
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