SAP Madrid 366/2016, 24 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR DE PRADA BENGOA |
| ECLI | ES:APM:2016:9036 |
| Número de Recurso | 836/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 366/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0036572
Procedimiento Abreviado 836/2016
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5275/2015
S E N T E N C I A Nº 366/16
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dª. CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 24 de Junio de 2016
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa Diligencias Procedimiento Abreviado. nº 5275/15, Rollo de Sala nº PAB 836/16, procedente del Juzgado de Instrucción 13 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Heraclio
, con permiso de residencia NUM000, nacido en Guinea Bissau el NUM001 /1979, hijo de Patricio y Eugenia, con antecedentes penales computables en la presente causa, cuya solvencia no consta y en libertad provisional; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, asistido del Letrado Don José Millán Guerrero; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.
En la vista del juicio oral, celebrada el día 23 de junio de 2016, se practicaron las siguientes
pruebas: interrogatorio del acusado, declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM002, NUM003 y NUM004 .
Periciales impugnadas, que se han ratificado en el acto de celebración del juicio oral.
En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (según redacción dada por LO 5/10, de 22 de junio, de reforma del Código Penal). Reputando responsable del mismo en concepto de autor del art 28 del Código Penal, al acusado. Con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .
Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días ex artículo 53.2 del Código Penal . Costas procesales. Procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, a la que se dará el destino legalmente previsto.
La defensa del acusado Heraclio, en sus conclusiones elevadas a definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución del acusado.
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HECHOS PROBADOS
El acusado Heraclio, mayor de edad, ciudadano de Guinea Bissau -actualmente en situación regular en territorio español-, condenado por Sentencia Firme de 2/6/14 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid (hechos de fecha 21/3/2010), por delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 euros; sobre las 15 horas del 23 de noviembre de 2.015, fue observado en la calle Mesón de Paredes, de Madrid, por el indicativo Focus-602 -integrado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 y NUM003 -, cómo se acercaba a una joven cuya identidad no ha quedado acreditada, y ofrecía a la misma una bolsa de marihuana a cambio de 10 €. Por lo que siguieron a pie a Heraclio, que al percatarse de que eran policías, aceleró el paso, siendo alcanzado a unos metros más adelante por los mismos, concretamente en la Plaza de Tirso de Molina.
Mientras el agente NUM002 retuvo al acusado, el otro agente trató de localizar a la joven referida, lo que no logró. Tras volver donde el otro policía, efectuaron al acusado un cacheo superficial en el que le hallaron en la prenda que vestía: en los bolsillos exteriores, dos bolsas de plástico transparente que contenían 1,473 gramos y 1,578 gramos de una sustancia de color verde que, tras ser analizada, resultó ser marihuana con una pureza de 13,4% y 14%, respectivamente (en total 0,35 g de dicha sustancia), y en el bolsillo interior, un plástico que contenía una sustancia que, tras ser analizada, contenía 0,323 gramos de metilendioximetilfetanfetannina (MDMA), con una pureza del 77% (en total 0,248 g), sustancias que el acusado iba a destinar al consumo ilegal por terceras personas.
Al acusado también se le ocupó el billete de 10 € que el mismo había obtenido de la venta de marihuana a la joven anteriormente mencionada.
La marihuana aprehendida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7,72 € y 6,99 €, respectivamente (total 14,71 €), y el MDMA tendría a su vez un valor de 14,83 € en el mercado ilícito.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la
salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (según redacción dada por LO 5/10, de 22 de junio, de reforma del Código Penal), tipificado en el inciso primero -relativo a sustancia que causa grave daño a la salud-, párrafo segundo, de dicho texto legal.
Por cuanto el acusado fue observado por la policía cómo se acercaba a una joven cuya identidad no ha quedado acreditada, y ofrecía a la misma una bolsa de marihuana (bolsa transparente con una sustancia de color verde), a cambio de 10 €, dinero que le fue ocupado, ocupándole asimismo dispuestos también para lo mismo, dos bolsas de plástico transparente de sustancia de color verde que contenían 1,473 grs y 1,578 grs respectivamente, de marihuana, con una pureza de 13,4% y 14%, respectivamente (en total 0,35 g de dicha sustancia), y un plástico que contenía 0,323 gramos de metilendioximetilfetanfetannina (MDMA), con una pureza del 77% (en total 0,248 g).
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El delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social ( STS 1002/11, de 4-10 ). Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 789/99, de 14-5 ).
- El art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS 356/2007, de 30-1 ).
Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa ( STS 936/2007, de 21 de noviembre ).
Debiendo tener presente: El bien jurídico protegido en el tipo penal radica en las condiciones establecidas por la autoridad sanitaria para alcanzar una salud pública idónea según las exigencias sociales, como consecuencia de esas exigencias resulta un conjunto de "saludes" individuales acordes con los postulados perseguidos. Desde esta perspectiva se agrede el bien jurídico cuando se realizan conductas que ponen en peligro las exigencias de sanidad establecidas mediante la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, y requiere que la sustancia, en abstracto, sea dañina para la salud en concreto de una persona ( STS 1627/2003, de 2-12 ).
- En el presente caso, el elemento objetivo del delito está integrado por el MDMA - 0,323 gramos de metilendioximetilfetanfetannina (MDMA), con una pureza del 77% (en total 0,248 g), sustancia gravemente nociva a la salud. Y marihuana -de 1,473 gramos y 1,578 gramos, con una pureza (riqueza en tetrahidrocannabinol [THC]), de 13,4% y 14%, respectivamente, lo que hace un total de 0,35 g de dicha sustancia.
Cuantías que en cualquier caso exceden de la considerada como dosis mínima psicoactiva: Según el Instituto Nacional de Toxicología. Las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son hachís (10 miligramos) MDMA (20 miligramos). La Sentencia del TS 301/2010, de 10 Abr. 2010, reiterando a su vez a la Sentencia 254/2004, de 26 de febrero que tiene la particularidad de que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas que -con el valor de simple orientación susceptibles de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto-, son ilustrativas de las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología"; refleja la dosis mínima psicoactiva respecto de M.D. M.A., en 20 milígramos.
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Se ha entendido plenamente acreditado que el acusado iba a destinar tales sustancias al consumo ilegal por terceras personas.
Como resalta la STS 451/2011, de 31 de mayo "En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico,...
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