SAP Barcelona 582/2016, 16 de Junio de 2016
| Ponente | PATRICIA MARTINEZ MADERO |
| ECLI | ES:APB:2016:5919 |
| Número de Recurso | 37/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 582/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 37/2015
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 CERDANYOLA DEL VALLÈS
Procedimiento Abreviado núm. 749/2011
SENTENCIA NÚM. 582/2016
Magistrados/das:
D. Juli Solaz Ponsirenas
Dª Maria Josep Feliu Morell
Dª Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento abreviado nº 37/2015, procedente de las dligencias previas 749/2011 del Juzgado de instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès, seguida por delito de salud pública contra Benito nacionalizado en España con DNI nº NUM000 nacido en el día NUM001 /81, hijo de Eulogio y de María Dolores ; con domicilio en Ripollet (Barcelona), CALLE000 NUM002 NUM003, y contra María Dolores nacionalizada en España con DNI nº NUM004 nacida en Nerva el día NUM005 /48, hija de Jose Augusto y de Ana ; con domicilio en Ripollet (Barcelona), CALLE000 NUM002 NUM003 .
Han sido partes el acusado Benito, representado por el procuradorJoanna Lagunowicz y asisitido por el letrado Maria Rosa López Gutiérrez; la acusada María Dolores, representada por el procurador Mónica Alvarez Fernandez y asistido por el letrado Sonia Cortes Company; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.
En Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés acordó tramitar las Diligencias Previas nº 749/2011, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Benito y contra María Dolores, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que son autores los acusados, Benito y contra María Dolores, interesando para cada acusado la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y multa de cuatro mil doscientos treinta y dos euros ( 4.232,004 euros), y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas, Interesa el decomiso de la droga y del dinero ocupado a uno de los acusados, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.
Por su parte la defensa de Benito en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución, y subsidiariamente interesa la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, y la eximente completa de drogadicción del artículo
20.2 del Código Penal o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . La defensa de María Dolores, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución de la acusada, y subsidiariamente la condena por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, imponiendo la pena mínima. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Que los acusados María Dolores y su hijo Benito, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, residen en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Ripollet.
Que en fecha dos de noviembre de dos mil once se practicó entrada y registro en dicha vivienda, donde se hallaron:
.- Ocho papelinas con un peso neto total de 1,05 gramos, conteniendo heroína con una riqueza del 17% +- 1.1
.- Tres fragmentos de materia marrón prensada conteniendo Cannabinol con un peso neto total de 3,46 gramos con una riqueza del 9,3%.
.- Dos envoltorios de plástico con un peso total de 13,46 gramos, conteniendo heroñina con una riqueza del 18,8 por ciento +- 1.3.
.- Seis fragmentos de materia marrón con un peso neto total de 10,74 gramos conteniendo THC con una riqueza del 12.7%.
.- Una papelina con un peso total de 0,06 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2.
.- Tres envoltorios con un peso total de 8,38 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17,2% +- 1.2.
.- Dos piezas con un peso total de 5,12 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,3%.
.- Una papelina con un peso de 0,12 gramos conteniendo cocaína con una riqueza del 17%+-1.1.
.- Una papelina con un peso total de 0,29 gramos conteniendo heroína con una riqueza del 17.0%+-1.1.
.- Tres piezas con un peso total de 1,24 gramos conteniendo THC con una riqueza del 11,9 %
.-. Una balanza de precisión.
.- Un guante blanco con restos de heroína con una riqueza del 18,4% +-1.2.
.- Una agenda con anotaciones.
.- 620 euros.
Que ambos acusados se dedicaban en el mes de octubre de 2011 a la venta de heroína en la localidad de Ripollet, proporcionándola a quienes acudían a su vivienda o a las inmediaciones, previo concierto con la acusada. Que el dos de noviembre de 2011 la acusada contactó en las inmediaciones de su casa con Pelayo y Teodulfo . Que María Dolores entregó a Pelayo una papelina de heroína a cambio de diez euros.
La sustancia heroína incautada hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio de mil cuatrocientos diez euros con sesenta y seis céntimos (1410,66 euros); y de ochenta y ocho euros con noventa y dos céntimos el hachís.
Benito por su consumo reiterado en el tiempo de cocaína y heroína tenía en esas fechas mínimamente afectadas las facultades intelectivas y volitivas.
CUESTION PREVIA .- Sobre la validez de la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados. La defensa de Benito plantea 1º vulneración del artículo 18.2 de la CE, cuestionando la regularidad de la diligencia de entrada y registro porque no se preguntó a la acusada, sino que se recabó la autorización judicial directamente, lo que conecta en su argumentación con la ausencia del requisito de la "necesidad", y se cuestiona asimismo la proporcionalidad de la misma. En 2º lugar vulneración del artículo
17.1 y 3 de la CE, en su vertiente del derecho del detenido a ser asistido, cuestionando que en el atestado policial se consigne la lectura de derechos a las 10,48 horas del día 2 de noviembre de 2011 y se avise a la letrada horas después, imposibilitando que estuviera presente el letrado en la diligencia de entrada y registro, como permite el artículo 333 de la LECr ; y además de que no hay Diligencia de constancia de cuando se avisó al letrado. En 3º lugar plantea que esta falta de asistencia letrada no sólo vulnera el artículo 17 sino el
24.2 de la CE en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, además de por las dilaciones indebidas ya alegadas en el escrito de calificación.
La defensa de María Dolores se adhirió a tales cuestiones citando la STC 44/85 de fecha 22 de marzo .
Del examen de las actuaciones resulta que en fecha 2 de noviembre de 2011 el Sargento con TIP Nº NUM006 de la Unidad de Investigación de la ABP Cerdanyola del Vallés dirige Oficio al Juzgado de guardia solicitando la autorización de la entrada y registro de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de Ripollet y expone que se trata de la vivienda de María Dolores, que está siendo investigada por delito de tráfico de heroína, y que en dicha vivienda también consta empadronado su hijo Benito .
De la lectura del Oficio policial (folios 1 a 4) resultan los hechos investigados, la presunta autora y las gestiones de comprobación realizadas : vigilancia del domicilio en diversos días y seguimiento a María Dolores ese mismo día con su detención tras haber presuntamente intercambiado una papelina de heroína con un individuo identificado como Pelayo, y haber ofrecido también sustancia a Teodulfo . Se acompaña al Oficio policial la nota informativa de la OAC que motiva la actuación policial, y las declaraciones policiales del Sr. Pelayo y del Sr. Teodulfo .
El Auto que autoriza la entrada y registro obrante a los folios 10 y ss está adecuadamente motivado, y pese a las alegaciones de la parte no se advierte infracción de precepto legal, procesal o constitucional alguno. Así la LECr cuando regula las entradas y registros en un domicilio señala en su artículo 550 que el Juez instructor podrá acordarla en los supuestos del artículo 546 - "cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación- y señala que "precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado...". Del tenor literal de este precepto resulta que la previsión legal es alternativa y en consecuencia ambas posibilidades son válidas y conforme a derecho, o bien se recaba la autorización del interesado que debe estar asistido de letrado, o bien se solicita la autorización judicial.
En todo caso el consentimiento prestado únicamente por el interesado no es válido, como ha señalado la reciente STS de fecha 17 de marzo de 2016, nº 234/2016, rec. 1575/2015, ponente: Jorge Barreiro, Alberto G, que en su fj 1º señala : "Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado...
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