SAP Guipúzcoa 130/2016, 20 de Mayo de 2016
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2016:410 |
| Número de Recurso | 2383/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 130/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-09/002874
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2009/0002874
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2383/2015 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 272/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rodolfo
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: AMAIA MADINA AGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL . y María Inmaculada
Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Abogado/a/ Abokatua: ANA MOZOS MUGICA
S E N T E N C I A Nº 130/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación Medidas Definitivas nº 272/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara, a instancia de D. Rodolfo (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado y defendido por la Letrada Dña. Amaia Madina Aguirre, contra Dña. María Inmaculada (apelada - demandante), representada por el Procurador D. Miguel Angel Oteiza Iso y defendida por la Letrada Dña. Ana Mozos Múgica, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 29 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Oteiza Iso, en nombre y representación de Dña. María Inmaculada, contra D. Rodolfo, ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN EL CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2009, JUDICIALMENTE APROBADO POR SENTENCIA DE ESTE JUZGADO DE FECHA 4 DE ENERO DE 2010, en el sentido de ELEVAR la cuantía de la PENSIÓN POR ALIMENTOS a cargo del Sr. Rodolfo y A FAVOR DE SUS HIJOS Abel y Baltasar hasta la cantidad de 520 EUROS MENSUALES (esto es, 260 euros para cada hijo), que se abonarán en la forma establecida en el citado convenio aprobado judicialmente.
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- ESTIMANDO parcialmente la DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nerea Ariño Delgado, en nombre y representación de D. Rodolfo contra Dña. María Inmaculada, ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN EL CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2009, JUDICIALMENTE APROBADO POR SENTENCIA DE ESTE JUZGADO DE FECHA 4 DE ENERO DE 2010, en el sentido de establecer que los menores Baltasar y Abel disfrutarán de la compañía de su padre, además de los lunes y los miércoles, también los jueves desde la salida de la Ikastola, lugar en el que los recogerá el padre, hasta las 19:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno.
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- Se mantienen incólumes el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 4 de Enero de 2010 .
Dado el carácter especial del presente procedimiento, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de mayo de 2016.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Planteamiento del debate en esa instancia
La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara pronunció en fecha 29 de septiembre de 2015 sentencia estimatoria en parte de la demanda interpuesta por D. Rodolfo que interesaba la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 dictada por el indicado Juzgado en el procedimiento nº 66/2010 que acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por éste y Dª Margarita .
La representación de D. Rodolfo recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación acordando que se atribuya la guarda y custodia, así como la patria potestad, de los hijos menores a ambos menores de forma compartida y se acuerde la no atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores y, subsidiariamente, se acuerde la limitación temporal en uso de la vivienda, con la obligación de asunción de las obligaciones recogidas en el art. 12.9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, mientras se mantenga la atribución del uso.
La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- En relación al régimen de guarda y custodia. Error en la valoración de la prueba practicada. Infracción del art. 92 CC . Se ha acreditado que han variado de forma sustancial las circunstancias que rodeaban a la familia en el momento de la separación (4/1/2010). El Sr. Rodolfo goza hoy en día de trabajo estable, está casado y convive con su esposa y sus dos hijas, y ambos progenitores de mutuo acuerdo aceptaron ampliar las estancias de los hijos con su padre. La Ley 7/2015, de 30 de junio, establece la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio. El informe psicosocial no tiene argumentos de suficiente calado y consistencia para asegurar que el mantenimiento de la custodia a favor de la madre responda al interés de los hijos (la psicóloga no estudió las repercusiones negativas que pudiera acarrear el ejercicio de la guarda y custodia compartida). El hijo menor Abel expresó claramente en la exploración que quiere estar más tiempo con su padre y dormir más con él, sin que exista base para deducir una posible instrumentalización del menor. Las obras de ejecución de la vivienda donde vive el Sr. Rodolfo ya han comenzado y cuando finalicen los hermanos tendrán una habitación propia, sin que hasta el momento presente se haya puesto de manifiesto la inviabilidad de dicha vivienda para que los hijos comunes pernoctasen los fines de semana alternos o en períodos vacacionales. Aun existiendo problemas de comunicación entre los progenitores, en ningún caso tienen una entidad tal que impida o sea obstáculos para el ejercicio de la custodia compartida. En el convenio regulador de 20 de octubre de 2009 los progenitores pactaron la posibilidad de atribución de la guarda y custodia compartida en el momento en que el Sr. Rodolfo contase con una vivienda para poder acoger a sus hijos.
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- En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar. La situación de la Sra. María Inmaculada en este momento no es lo suficientemente precaria como para que deba considerarse como de especial protección que justifique la atribución del uso de la vivienda familiar en su beneficio y, subsidiariamente, procedería fijar un límite temporal máximo de dos años conforme lo dispuesto en el art. 12.5.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio .
La representación de Dª María Inmaculada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con...
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