ATS, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8717A |
| Número de Recurso | 3462/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 969/2013 seguido a instancia de D. Nemesio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 25 de junio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de octubre de 2015, se formalizó por la letrada Dª Ana Luisa López Ramos en nombre y representación de D. Nemesio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia deja sin efecto la resoluciones del SPEE que declararon percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 22.987,37 € correspondientes al periodo comprendido entre el 28-11-08 y el 04-11-10. Recurrida en suplicación, la Sala la revoca, confirmando las resoluciones del SPEE impugnadas, condenando por su parte al demandado INSS a que abone al trabajador la pensión de jubilación que le corresponda con fecha de efectos iniciales de 28-11-08 compensando en lo que proceda la prestación que ha de recibir el demandante con la que ha de reintegrar.
Al actor se le reconoció una prestación de desempleo de 24 meses, desde el 22-11-08 al 21-11-10, cumpliendo los 65 años de edad el NUM000 -08 momento en que se podía jubilar al amparo de Convenio bilateral. No la solicitó hasta el 04-11-10, prestación que le fue denegada por el INSS, si bien posteriormente le fue reconocido con efectos del día 04-08-10, aunque el INSS en comunicación interna con el SPEE manifiesta que "de reconocer y aceptar el interesado la deuda por cobro indebido por el desempleo percibido más allá de los 65 años, así como el abono o autorización de la compensación de la citada deuda, procedería (el INSS) al reconocimiento de la pensión de jubilación con efectos desde el 28-11-08, día siguiente al cumplimiento de los 65 años". La Sala considera que existe una prestación indebida de desempleo cuando el actor cumple los 65 años, momento en que pudo haber pedido la prestación de jubilación incompatible con la desempleo ex artículo 207.d) de la LGSS ; y que el reintegro ha de quedar condicionado en su efectividad a que realmente perciba la pensión de jubilación con efectos desde el 28-11-08, día siguiente al cumplimiento de los 65 años.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25-02-15 (R. 2724/13 ), revoca en parte la de instancia --que había desestimado la demanda-- y deja sin efecto la obligación de reintegro de las prestaciones de desempleo relativas al período del 29-11-09 al 30-01-12, declarando el derecho del actor a optar por la prestación que considere más favorable en el período de concurrencia de la de jubilación y del desempleo sin perjuicio de las compensaciones que procedan de dicha opción.
El demandante, nacido el NUM001 -44, trabajó en España desde el 13-01-03 al 31-08-09 y desde el 02-11-09 al 28-11-09. Solicitó prestación por desempleo que le fue reconocida iniciando el período el 29-09-09; finalizada la percepción de las prestaciones solicitó el correspondiente subsidio, que le fue reconocido por resolución de 18-11-11 por el período correspondiente al 28-11-11 al 27-04-12. En septiembre de 2009 solicitó pensión de jubilación al amparo de Convenio bilateral, que le fue reconocida por resolución de 31-01-12, con fecha de efectos de 29-11-09. Se le abonó por dicho motivo una suma por el período de 29-11-09 a 31-01-12. El actor discrepa de la resolución del SPEE por la que se revoca la prestación de desempleo que venía percibiendo y se declara la percepción indebida de la misma en la cantidad correspondiente al periodo 29-11-09 al 30-01-12. Solicita, como petición principal el derecho a optar. La Sala razona que debe prosperar esta petición principal pues no estamos ante una prestación reconocida de forma indebida "ab initio", sino ante unas prestaciones que devienen incompatibles al habérsele reconocido una prestación de jubilación con efectos retroactivos superponiéndose en el tiempo a las prestaciones de desempleo que venía percibiendo. Concluyendo que a falta de regla específica que regule la selección entre las prestaciones, ha de acudirse a la norma general del artículo 122 de la LGSS , correspondiendo la opción al beneficiario y no a una de las Entidades Gestoras y sin que proceda tener por efectuada la opción que dice realizada a favor de la prestación de desempleo al no ser el INSS parte en el presente litigio.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias ya que, aunque resuelven supuestos de impugnación de resoluciones del SPEE en materia de reintegro de prestaciones por desempleo de beneficiarios que alcanzaron la edad de jubilación y siguieron percibiendo la prestación, las partes intervinientes no son iguales pues en la referencial --a diferencia de la recurrida-- no se encuentra demandado el INSS; tampoco las peticiones formuladas coinciden por cuanto en la referencial se pretende con carácter principal que se reconozca el derecho de opción --petición que no figura en el suplico de la demanda que encabeza las presentes actuaciones--; y, además, en ambos casos no se exonera a los beneficiarios de la obligación de devolver las cantidades reclamadas, sin perjuicio de las compensaciones que procedan.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ana Luisa López Ramos, en nombre y representación de D. Nemesio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 1894/2015 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 969/2013 seguido a instancia de D. Nemesio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
