STS 406/2016, 11 de Mayo de 2016

Con fecha 19 de febrero de 2013 el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimando la excepción de falta de acción invocada por la empresa Digitex Informática S.L., y, estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Modesto y D. Jose Manuel contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U., y, DIGITEX INFORMÁTICA S.L., en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fueron objeto los demandantes el 4-5-2012, condenando a la empresa demandada Unitono Servicios Externalizados S.A.U., a readmitir a los mismos en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenían antes de producirse el despido, a no ser que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, opte ante este Juzgado por el abono de la indemnización que para cada uno de ellos se relaciona,condenándola asimismo en el caso de readmisión, al abono de los salarios dejados de percibir devengados, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia y que a día de hoy ascienden a las cantidades que también se relacionan, con absolución de la empresa codemandada Digitex Informática S.L.: 1) A D. Modesto .- Indemnización: 19.118,46 euros; Salarios de tramitación: 12.623,16. 2) A D. Jose Manuel .- Indemnización: 7.396,29 euros; Salarios de tramitación: 7.116,04 euros.».

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios para la empresa demandada UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U., con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual que para cada uno de ellos se relaciona, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias: 1) D. Modesto : 15-7-2002; Coordinador; 1.315,14 euros (43,23 euros/día). 2) D. Jose Manuel : 18-8-2005; Teleoperador Especialista; 741,47 euros (24,37 euros/día).SEGUNDO.- D. Modesto , en la expresada fecha de 15-7-2002 suscribió contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, constituyendo el objeto del contrato "la atención telefónica de clientes para la facilitación de información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos, así como la búsqueda de información en la aplicación informática Páginas amarillas Habladas, según contrato firmado para la realización de Servicios Telefónicos de Información (SETINF), entre Unitono Servicios Externalizados S.A.U. y Telefónica Publicidad e Información S.A. el 9/07/02", habiendo desarrollado las citadas funciones previstas en el contrato y a partir del año 2007, las relacionadas con la atención a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca), tales como la información solicitada respecto de Movistar, Euskaltel o el servicio 11881 Neosky, con jornada de trabajo de 39 horas semanales. TERCERO.- D. Jose Manuel , suscribió en la expresada fecha de 18-8-2005, contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, como eventual por circunstancias de la producción, constituyendo el objeto del contrato " la atención telefónica de clientes para la facilitación de información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos, así como la búsqueda de información en la aplicación informática Páginas amarillas Habladas, según contrato firmado para la realización de Servicios Telefónicos de Información (SETINF), entre Unitono Servicios Externalizados S.A. U. y Telefónica Publicidad e Información S.A. el 9/07/02", habiendo desarrollado las citadas funciones previstas en el contrato, y a partir del año 2007, las relacionadas con la atención a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca), tales como la información solicitada respecto de Movistar, Euskaltel o el servicio 11881 NeoSky, con jornada de trabajo de 25 horas semanales. CUARTO.- La citada empresa demandada, está dedicada a la actividad de prestación de servicios de "contact center", consistentes en contactar con terceros ya sea por vía telefónica, por medios telemáticos, a fin de prestar servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados. Con fecha 9-7-2002, la empresa demandada, suscribió contrato de prestación de servicios con Telefónica Publicidad e Información S.A., para la atención de los Servicios Telefónicos de Información (SENTIF), habiendo suscrito con posterioridad diversos documentos Anexos y novaciones del citado contrato, que se relacionan en el documento de novación suscrito el 30-42007, cuyo contenido se da aquí por reproducido, suscrito con el fin de "ordenar y armonizar en un único texto", el tracto contractual referido en el mismo, siendo el lugar de prestación del servicio en Madrid, previéndose la duración del contrato inicialmente hasta el 30-4-2010 (doc. no 11 del ramo de prueba de la empresa Unitono Servicios Externalizados S.A.U). En la cláusula primera del citado contrato de 30-4-2007, consta que el objeto del mismo era la prestación por parte de Unitono a la empresa 11888 STC, de los servicios telefónicos de información descritos en el Anexo I del contrato. En la cláusula séptima consta también que la empresa 11888 STC podía solicitar a Unitono, la realización de servicios adicionales a los especificados en el contrato, que serían objeto de la correspondiente contratación específica. En el apartado 1) del Anexo I del citado contrato, consta que la contratación alcanzaba a un conjunto de Servicios Telefónicos de Información, accesibles a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca). QUINTO.- Con fecha 18-4-2012, la empresa "11888 Servicio de Consulta Telefónica S.A. U'; notificó a la empresa demandada Unitono Servicios Externalizados S.A. U, la finalización definitiva de la prestación de servicios de atención de consulta telefónica, con efectos de 5-5-2012 (doc. n° 15 del ramo de prueba de la empresa Unitono Servicios Externalizados S.A.U). SEXTO.- Con fecha 19-4-2012, la empresa demandada entregó carta a los demandantes, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando a los mismos la finalización del contrato con efectos de 4-5-2012, por haber concluido la obra para la que habían sido contratados (doc. n° 1 y n° 5 del ramo de prueba de la parte actora).SÉPTIMO.- Con fecha 16-1- 2006, la empresa codemandada DIGITEX INFORMÁTICA S.L.suscribió contrato de prestación de servicios con la empresa "11888 Servicio de Consulta TelefónicaS.A.U.", cuyo contenido se da aquí por reproducido, para la prestación del Servicio de Consulta Telefónica, gestionado por 11888 STC, siendo el lugar de prestación del servicio, en Aranda de Duero (Burgos), habiendo suscrito con posterioridad el 24-10-2011, documento de actualización del citado contrato (doc. n° 1 y n° 2 del ramo de prueba de la codemandada Digitex Informática S.L.). OCTAVO.- Con fecha 3-5-2012, la empresa codemandada dirigió comunicación por correo electrónico a D° Benita , como Directora de Relacionas laborales de la empresa Avanza Externalización Servicios S.A., solicitando a la misma se facilitaran los datos de los trabajadores interesados en participar en el proceso de selección previsto en el Convenio Colectivo, para su incorporación en el centro de trabajo de Aranda de Duero (Burgos), habiéndose contestado por la citada empresa, adjuntando determinada relación de trabajadores, entre los que constan los hoy demandantes, habiendo suscrito los demandantes el 19-4-2012, documento de autorización sobre facilitación de datos personales, para participar en el proceso de selección previsto en el art. 18 del Convenio colectivo de aplicación (doc. n° 21 y n° 22 del ramo de prueba de la empresa Unitono Servicios Externalizados S.A. U. y doc. n° 5 del ramo de prueba de Digitex Informática S.L.). NOVENO.- Respectivamente, con fecha 17-5-2012 y 16-5-2012, la empresa codemandada Digitex Informática S.L., dirigió cartas a los actores, cuyo contenido se da aquí por reproducido, ofreciendo a los mismos participar en el proceso de selección para su incorporación a la plantilla en el centro de trabajo sito en Aranda de Duero (Burgos), sin que conste que los demandantes hubieren contestado a dicha comunicación, habiéndose remitido las citadas comunicaciones a todos los trabajadores afectados, de los que únicamente tres de ellos, han sido contratados (doc. n° 7 al n° 10 del ramo de prueba de Digitex Informática S.L.). DÉCIMO.- Con fecha 28/5/2012 D. Modesto y D. Jose Manuel presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el 1 3/6/2012, con el resultado de "Celebrado sin avenencia" con respecto a la demandada UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. U. e "Intentado sin efecto" con respecto a DIGITEX, S.A. ,al no haber comparecido pese a estar citada en legal forma, habiéndose presentado con posterioridad el día 14/6/2012 las respectivas demandas ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el letrado D. José Luis Fraile Quinzaños actuando en nombre y representación de Unitono Servicios Externalizados S.A.,ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimando el recurso de suplicación interpuesto por UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha diecinueve de febrero de dos mil trece , revocamos la expresada resolución, y declaramos procedente el despido de los actores, desestimando las demandas interpuestas por D. Jose Manuel y D. Modesto frente a la empresa recurrente y DIGITEX, S.A. Sin hacer expresa declaración en costas. Dese el destino legal a lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme esta resolución.».

Por el Letrado D. Felipe Beltrán Cortés en nombre de D. Modesto y de D. Jose Manuel , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de noviembre de 2009, en el Recurso núm. 4561/2009 .

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de desestimar el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 5 de mayo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Los demandantes han prestado servicios por cuenta de Unitono Servicios Externalizados SAU a partir de los años 2002 y 2005 respectivamente. El objeto designado de su contratación era el de «la atención telefónica de clientes para la facilitación de información sobre empresas, profesionales, servicios y otros contenidos, así como la búsqueda de información en la aplicación informática Páginas amarillas Habladas, según contrato firmado para la realización de Servicios Telefónicos de Información (SETINF), entre Unitono Servicios Externalizados S.A.U. y Telefónica Publicidad e Información S.A. el 9/07/02.».

A partir de 2007 la descripción de sus tareas consiste en: «Las relacionadas con la atención a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca), tales como la información solicitada respecto de Movistar, Euskaltel o el servicio 11881 NeoSky, con jornada de trabajo de 39 horas semanales.». La única diferencia entre los contratos de ambos trabajadores radica en el número de horas de servicio, 39 horas en el de D. Modesto y 25 en el de D. Jose Manuel . El 19 de abril de 2012 la demandada comunica a los actores la finalización de sus contratos con efectos del 4 de mayo de 2012 por haber concluido la obra para la que fueron contratados.

El contrato suscrito por la demandada el 9 de julio de 2002 con Telefónica Publicidad e Información S.A. para la atención de los Servicios Telefónicos de Información (SENTIF) fue objeto de sucesivas novaciones reflejadas en forma de anexo. En la cláusula primera del contrato entre las empresas fechado el 30 de abril de 2007 consta que su objeto es «la prestación por parte de Unitono a la empresa 11888 STC, de los servicios telefónicos de información descritos en el Anexo I del contrato». En la cláusula 7ª consta también que «la empresa 11888 STC podía solicitar a Unitono, la realización de servicios adicionales a los especificados en el contrato, que serían objeto de la correspondiente contratación específica.». Por último, en el apartado 1) del Anexo I del citado contrato consta que «la contratación alcanzaba a un conjunto de Servicios Telefónicos de Información, accesibles a los usuarios a través del número 11888 y otras numeraciones (Marca Blanca).».

La empresa «11888 servicio de Consulta Telefónica SAU notificó a la demandada la finalización definitiva de la prestación, el 18 de abril de 2012.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó las demandas frente a Unitono Servicios Externalizados S.A. absolviendo a Digitex, S.A. y su sentencia es revocada en suplicación.

Afirma la sentencia objeto de recurso que los trabajadores siempre han realizado las tareas comprendidas en el servicio telefónico de información y dentro de lo que constituye el contrato mercantil 11888, servicio de consulta telefónica, con las especificaciones técnicas que correspondan en cada momento durante el período de ejecución. Añade que la atención a las llamadas marcas blancas no supone alterar «el objeto del contrato laboral que, en todo caso está constituido por la atención de servicio telefónico de información de la empresa Telefónica Publicidad e Información SA en el que posteriormente se subrogó la empresa 11888 servicios de consulta telefónica SAU.».

El debate resuelto, si bien con distinto signo, en la instancia y en suplicación gira en torno a las consecuencias, que a los efectos del artículo 15.1 del estatuto de los Trabajadores deberá tener la posible existencia de modificación del objeto del contrato pactado como temporal a consecuencia de la novación subjetiva que se produce en la persona del contratante principal al variar el contenido de la relación entre aquel y el empleador. Frente a lo resuelto por la sentencia de instancia que apreció modificación en la prestación a cargo de los trabajadores y vulneración del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , en suplicación se parte de que la modificación del contratante principal no acarrea modificación en la prestación por lo que no existe razón para aplicar el resultado sancionador del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo que el contrato temporal se transforme en indefinido.

La sentencia de contraste dictada el 27 de noviembre de 2009 estima el recurso de suplicación y declara la improcedencia del despido de que fue objeto el 31 de octubre de 2008 la demandante. Hasta esa fecha, la actora había prestado servicios por cuenta de Unisono Soluciones, CRM S.A.. dedicados a la emisión de llamadas de clientes Vodafone a potenciales para captar nuevas altas y tareas de back office generado, según propuesta 16/P014/06/V0.

En el contrato se establecía que la duración del mismo será la de la propuesta 16/P014/06/V0 suscrita entre la empleadora y Vodafone España S.A. La sentencia recurrida razona que habiendo tenido la demandada dos contratos temporales sucesivos para ocupar el mismo puesto de teleoperadora en Unitono cuya duración, desde el 9 de octubre de 2005 al 31 de octubre de 2006 excede de 24 meses, deberá adquirir la condición de fija a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de dicho artículo. Previamente, la sentencia había aceptado una modificación fáctica consistente en hacer constar que la actora había suscrito un documento el 12 de febrero de 2007 con efectos de la misma fecha por el que se modifica la cláusula sexta del contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial celebrado el 9 de octubre de 2006. La redacción anterior de la cláusula detallaba como contenido de la obra o servicio determinado «emisión de llamadas de fidelización, según propuesta 5/P011/05/V0.». La nueva redacción establece el siguiente objeto: «Emisión de llamadas a clientes Vodafone a potenciales clientes para captar nuevas altas y tareas del Back office generado, según propuesta 16/P014/06/V0.».

La sentencia referencial parte de una modificación del objeto del contrato que al ser un elemento esencial del mismo provoca la extinción de un contrato al que sucede otro distinto con independencia de la conformidad de la trabajadora. Así las cosas, la sucesión de dos contratos cuya duración supera veinticuatro meses en un período de treinta, determina, de conformidad con el artículo 15-5 del Estatuto de los Trabajadores la transformación de la relación contractual de temporal en indefinida, sin que en la sentencia haya referencia a una contratación fraudulenta como causa de la nueva calificación de la relación extinguida.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

La sentencia de comparación no estima la pretensión actora por considerar desvirtuado el carácter temporal del primer contrato sino que manteniendo su validez, afirma la sucesión del mismo por otro contrato, igualmente válido, pero cuya duración sumada a la del precedente hace que entre en juego la previsión contenida en el artículo 15-5 del Estatuto de los Trabajadores al elevar a indefinida la categoría de una semana de contratos temporales por exceder de veinticuatro meses en un periodo de treinta.

En la sentencia recurrida se tiene en cuenta la existencia de un solo contrato, cuya naturaleza no se ha visto alterada por modificación de la prestación que la sentencia de suplicación niega que exista, por lo que la previsión del artículo 15-1 del Estatuto de los Trabajadores no podría entrar en juego.

Se pone así de manifiesto la imposibilidad para establecer la contradicción ya que en la sentencia recurrida la pretensión actora venía fundada en el artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores y en la de contraste en el artículo 51-5 del Estatuto de los Trabajadores a lo que se añade una valoración de los hechos que no es un problema a discutir en la de contraste.

La sentencia de comparación no estima la pretensión actora por considerar desvirtuado el carácter temporal del primer contrato sino que centra la infracción del artículo 15 del estatuto de los Trabajadores en su apartado 5 y en la superación del plazo máximo que en el se prevé.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina la desestimación del mismo, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S .