ATS 1234/2016, 7 de Julio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:7685A |
| Número de Recurso | 252/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1234/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 41/2015 dimanante del Sumario Ordinario nº 4/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, se dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2015 , en la que se absuelve a Fructuoso , del delito continuado de agresión sexual por el que había sido acusado, declarándose de oficio las costas causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Josefa , en nombre y representación su hija menor de edad, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Saint-Aubin Alonso, articulado en un único motivo: por error de hecho.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón de Palma Villalón, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- En recurso se formalizó al amparo del art. 852 de la LECrim .
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Sostiene que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, toda vez que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta los siguientes documentos: grabación que recoge la exploración de la menor, el informe del EICAS sobre la valoración de la sospecha de abuso sexual, el informe de conducta de la menor emitido por el centro escolar en el que cursaba estudios, el informe pericial psicológico y la trascripción de las exploraciones realizadas por el EICAS y obrante a los folios 404 a 458 de las actuaciones.
Considera que no tomar en consideración la exploración de la menor -en el que se relatan los abusos- solo puede deberse a la falta de credibilidad en la misma proveniente de la subjetividad de los miembros del Tribunal. A lo que se une que el informe del EICAS identifica al acusado como el autor de los abusos sexuales. Además el estudio de la declaración de la víctima concluye que el relato es creíble. Por su parte, en el informe emitido por el centro escolar, se afirma que la menor es una niña normal y, finalmente, también el informe psicológico, en el que se recoge la trascripción de las exploraciones hechas a la menor, señala al acusado como el autor del abuso sexual de la menor.
En realidad, pese a invocar error de hecho, la recurrente cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, interesando una interpretación más acorde a sus intereses.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
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La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En el apartado de hechos probados de la sentencia se expresa, en síntesis, que en el año 2010, la menor nacida en NUM000 entabló cierto contacto con el acusado, acudiendo en ocasiones al taller que el hijo de éste regentaba para jugar con el nieto del acusado, de similar edad, hecho que permitió a la menor conocer las instalaciones del taller.
No consta que la menor y el acusado estuvieran allí a solas, ni que éste hiciera acto libinidoso alguno.
El 12 de octubre de 2011 el acusado, acompañado de una nieta suya y una amiga de ésta, mucho más mayores que la menor, la invitó a pasear a lomos de una yegua que había adquirido, en un finca que tenía arrendada. Después de montar un rato el animal, sin utilizar silla o manta alguna que cubriera el lomo, el acusado y la menor se ausentaron por breve espacio de tiempo para ver unos cochinillos que existían en el interior de la nave agrícola, sin que conste que se tratara de un lugar retirado de donde se encontraban las otras jóvenes o de que la menor fuera objeto de tocamientos o prácticas sexuales.
Analiza la Audiencia de forma detallada las pruebas de que dispuso, y expone la Audiencia que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad.
Comienza analizando la declaración de la menor, descartando su credibilidad. Pese a recogerse en el informe de credibilidad del menor que su testimonio era creíble, la Sala pone de manifiesto determinados aspectos de dicho informe que le determinan a no tomarlo en consideración. A tal efecto, señala que la menor en las entrevistas refirió haber sido objeto de prácticas sexuales semejantes a las denunciadas por otras dos personas; y sin embargo los peritos desechan el crédito de dicho testimonio porque en dichas ocasiones no se alertó a la autoridad, no aportó la menor un testimonio suficientemente amplio y por haberlos negado posteriormente. La Sala cuestiona que los peritos no se hayan planteado la posibilidad de la fabulación en los episodios por los que se sigue el presente procedimiento y sí en los otros dos relatados por la menor, máxime si se tiene en cuenta en relación con éstos que no se ha efectuado ninguna diligencia de investigación a efectos de descartar su realidad.
A continuación, la Sala analiza el informe obrante a los folios 366 a 367, consistente en el informe de la conducta de la menor por su tutora académica, quien pone de relieve en la misma un comportamiento preocupante que comienza a constatar desde que su madre le advierte de los acontecimientos que han dado lugar al procedimiento. No solo tiene un comportamiento sexual impropio de su edad, sino que inventa episodios que no se corresponden con la realidad, como achacar a otro niño haberle visto las bragas o que tres niñas y un niño le habían visto el trasero cuando orinaba, siendo ello imposible porque los aseos se cierran durante el recreo y a ellos acuden de uno en uno en horario de clase.
Estas circunstancias llevan a la Sala a tener dudas sobre la veracidad de la declaración de la menor, a lo que se añade ciertas inexactitudes en la ubicación espacial y temporal respecto a los hechos ocurridos el 12 de octubre de 2011. Las dos jóvenes que acompañaron ese día a la menor y al acusado refirieron que el tiempo en que pudieron perderlos de vista fue muy breve y que se encontraban próximas al lugar; además la menor en la descripción que hace en la exploración judicial refirió que el acusado se tendió en el suelo, hecho que indudablemente hubiera llamado la atención a las testigos dado que se encontraban en un lugar muy propenso a una suciedad extrema.
Respecto a los hechos denunciados en el taller por la menor, no solo no cuentan con corroboración alguna, sino que se encuentran contradichos no solo por la declaración del hijo del acusado, quien regentaba el taller, sino por un vecino del acusado que acudía casi todos los días al taller, quienes niegan haber presenciado dichos hechos; además no hay constatación de la existencia del mueble que la menor afirmó que existía en el taller y del que el acusado sacaba juguetes eróticos que le había exhibido y usado.
La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica el principio "in dubio pro reo".
La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.
De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; una valoración que, en el caso de autos, dada la naturaleza del delito, sería indispensable.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
