ATS 1200/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 3 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 1/2015 , dimanante del sumario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Gavá, por la que se condena a Candido , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Eugenia . y de comunicarse con ella, por cualquier medio, así como a que la indemnice en la cantidad de 6.000 euros y a que abone las costas procesales.

Contra la sentencia, anteriormente citada, Candido , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Paloma Fente Delgado, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma; y, como tercer motivo, al amparo del artículo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia que la única prueba tomada en su contra proviene de la declaración de la víctima, o de testigos referenciales de personas unidas a ella, o de periciales psicológicas, que, únicamente, adelantan una opinión y nada más. Considera que la declaración de la víctima está huérfana de toda corroboración, por lo que la verosimilitud de sus afirmaciones queda en entredicho.

2. De acuerdo a reiterados precedentes jurisprudenciales de esta Sala, por todas STS de 3 de septiembre de 2013 , el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a) ( STS 524/2016, de 16 de junio ).

3. Se declaran como hechos probados que el acusado Candido y Agueda . comenzaron, desde 2004, una relación de convivencia en Castelldefels. Con ellos, vivía también Eugenia ., nacida en 1994, de una relación previa de Agueda . Al año de haberse iniciado la convivencia, Candido empezó a aproximarse sexualmente a la menor, a la que acariciaba y besaba en los labios. Un poco después, y encontrándose Candido y Eugenia . en el sofá del salón de la casa, mientras Agueda dormía en su habitación, él empezó a tocar a la niña en sus genitales, masturbándole, primero él a ella, y luego ella a él, para, finalmente, penetrarle por vía vaginal. Ambos mantuvieron relaciones prácticamente todos los días desde aquella ocasión hasta el año 2007, en que Eugenia ., que ya contaba con trece años de edad, se negó a continuarlas. Las relaciones tenían lugar, normalmente, por la noche, en la habitación de Eugenia ., para lo que Candido aprovechaba para decir que iba a arroparle, aunque, en alguna ocasión, se mantuvieron en el salón de la casa, mientras la madre se encontraba trabajando.

El Tribunal de instancia estimó los hechos relatados tomando en consideración, esencialmente, la declaración de la denunciante Eugenia . La Sala de instancia estimó que su versión de los hechos era coherente y congruente, así como persistente en el tiempo. En esencia, Eugenia . declaró que, hacia un año después de iniciarse la relación de Candido con su madre, en una ocasión en que Agueda dormía en su habitación y ellos dos se encontraban juntos en el sofá del salón, él comenzó a realizarle tocamientos en la zona de la vagina y el clítoris, y que, a continuación, cogió su mano, se la colocó en su pene y le incitó a hacer lo mismo y que, finalmente, él le penetró vaginalmente. Continuó relatando Eugenia . que, a partir de este momento, las relaciones se repitieron hasta que, en el año 2007, ella se negó a continuarlas, apreciando que si se portaba mal y él se enfadaba, entonces no se le acercaba. Eugenia . también relató que aquellas relaciones, que se mantenían normalmente en su habitación, cuando ella ya se había acostado, o en el salón de la casa, cuando su madre se había ido a trabajar, consistían en tocamientos, penetraciones o felaciones, en las que el acusado le hacía tragarse el semen. Finalmente, Eugenia . dijo que, cuando se negó a seguir manteniendo relaciones, Candido lo aceptó sin resistencia.

Por otra parte, la Sala de instancia advertía que su declaración estaba corroborada por las manifestaciones de varios testigos.

En primer lugar, las de la madre de Eugenia . y, en aquel entonces, compañera sentimental de Candido , Agueda ., quien relató que era cierto que, cuando estaban acostados, el acusado decía que iba a arropar a Eugenia ., que a ella no le extrañaba, pues la relación entre ellos era buena y que, cuando tardaba en volver, le decía que se había quedado hablando con ella. La testigo, además, manifestó que, cuando Eugenia . le relató los hechos, se los espetó a Candido , cuando éste volvió a casa, admitiéndolo y diciendo que se le "había ido la cabeza". La declaración de la testigo coincidía con la de Eugenia . que relató también que, cuando, por fin, le contó a su madre lo sucedido, oyó, desde su habitación, cómo le decía al acusado que "lo sabía todo" y cómo Candido "se caía", esto es, se desmoronaba y admitía los hechos.

En segundo lugar, atendió la Sala a las declaraciones del testigo David ., a la sazón, novio de Eugenia . que manifestó que, al cabo de los tres años de salir juntos, ella se lo había contado, porque sus relaciones no marchaban bien, pues a ella el contacto físico le repelía y estaba muy reprimida.

En tercer lugar, corroboraban la versión de Eugenia . las declaraciones de Remedios ., a la sazón su psicóloga durante los años 2007 y 2008 y a la que nada relató hasta abril de 2013, fecha en la que acudió a consulta por falta de concentración y por problemas con la pareja de su madre. La testigo añadió que Eugenia . le contó los hechos, a requerimiento y preguntas suyas.

En cuarto lugar, también corroboraba la declaración de Eugenia . el informe pericial psicológico en el que se concluía que la denunciante no tenía tendencia a la fabulación, que su relato de los hechos era estructurado y detallado, pudiéndose apreciar, además, a juicio de los peritos, que, en una persona de corta edad, como Eugenia ., cuando empezaron a suceder los hechos, es fácil discernir lo imaginado de lo vivido y, en el presente caso, la descripción de los hechos se ajustaba a una vivencia realmente experimentada.

Además, los peritos apreciaron en la menor un trastorno por estrés postraumático, típico, aunque no exclusivo, de episodios como los denunciados.

Frente a ello, el acusado había intentado justificar la denuncia en el estado de desconcierto y rebeldía propio de la adolescencia de Eugenia . y su falta de aceptación de sus relaciones, distantes y poco frecuentes, con su padre biológico. La Sala consideraba que esta situación no podía explicar la denuncia en su contra y destacaba que, paradójicamente, el propio acusado reconocía que se enfadaba, cuando Eugenia . llevaba amigos a su casa, y que sus relaciones con el novio de ella, eran frías.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la denunciante, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. En todo caso, todo ello reconduce a una cuestión de otorgamiento de credibilidad por la Sala de instancia a los testigos. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ), ha recordado que el otorgamiento de credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por percibir la prueba testifical total y directamente. En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna, comprobando el Tribunal no la haya conferido, pese a la evidente falta de verosimilitud en cuanto al hecho percibido o a la percepción misma ( STS de 5 de abril de 2016 ).

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por inadmisión del diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era procedente.

1. Aduce que propuso en el escrito de conclusiones provisionales las siguientes pruebas: a) Documental consistente en que se oficiase al Cuerpo de Policía de los Mossos de escuadra (comisaría de Castelldefels, y, en caso negativo, a la Oficina Central de la provincia de Barcelona) a fin de que remitan testimonio del atestado que se instruyó a instancias de Eugenia . y Agueda ., cuando la primera era menor de edad, en relación a una denuncia a una compañera del Colegio Mediterránea de Castelldefels, entre los años 2009 y 2010; b) más documental II, consistente en que se oficiase al Instituto de Educación Secundaria Mediterránea de Castelldefels, a fin de requerir al director del centro para que remita a las presentes actuaciones el expediente e instruido en el centro por una denuncia de Eugenia .; y c) más documental, consistente en que se oficiase al Instituto de Educación Secundaria Mediterránea de Castelldefels, a fin de requerir al Director del Centro para que remita a las presentes actuaciones certificación relativa a si Eugenia . ostentó durante su estancia como estudiante en el centro escolar algún cargo relativo a mediación de conflictos en el propio centro escolar.

   Aduce que todas estas pruebas fueron inadmitidas por auto de 10 de julio de 2015 (folios 62 y 63 del sumario). La parte recurrente formuló protesta.

   Considera que las pruebas solicitadas tenían por finalidad acreditar la ausencia de credibilidad de la denunciante y que, sin perjuicio de la bondad de otros métodos de acreditación, esa prueba coadyuva a determinar esa personalidad en el comportamiento diario de la víctima, más allá del foco profesional y puntual del psicólogo.

2. Los requisitos exigidos por esta Sala Casacional para que prospere el motivo esgrimido por la parte recurrente, son los siguientes.

   Entre los requisitos formales: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Los requisitos o presupuestos de fondo son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba ( STS 224/2016, de 16 de marzo ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que la defensa de Candido solicitó, en su escrito de conclusiones, junto con otras diligencias, la práctica de las pruebas que se han mencionado más arriba. Por providencia de 11 de junio de 2015, la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección Segunda- requirió a las partes para que especificaran la relación de las pruebas propuestas con el "thema probandi".

   La defensa del recurrente presentó con fecha 22 de junio de 2015 escrito consecuente, en el que manifestaba que la relevancia de esas pruebas radicaba en demostrar que los hechos objeto de acusación nunca existieron y que solamente eran fruto de la inventiva de Eugenia .

   Por auto de 10 de Julio de 2015, la Audiencia inadmitió las documentales I, II y III del escrito de conclusiones de la defensa, que formuló protesta por escrito de 17 de julio del mismo año.

   No consta que la defensa, al inicio de la vista oral, reiterase la práctica de la prueba.

   Los razonamientos expresados por la Audiencia para denegar la práctica de la prueba resultan totalmente justificados. La prueba citada no era necesaria, desde el momento, en que, como lo estimó la Sala de instancia, su objetivo -analizar la personalidad de Eugenia .- podía y se había hecho por métodos más apropiados, del campo de la psicología y por peritos en esta especialidad. Frente a un estudio pericial de esta índole, asentado y cimentado en la aplicación de protocolos estandarizados, las documentales que interesaba la parte recurrente serían poco concluyentes sobre la personalidad de la denunciante.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 del Código Penal .

1. Aduce que, al folio 30 de las actuaciones, obra declaración judicial de la menor, efectuada el 18 de mayo de 2013, en la que manifiesta expresamente, a la información de que tiene derecho a solicitar una indemnización y a reclamar, que "no quiere". Estima que esta expresión implica una renuncia a reclamar indemnización alguna por el delito. Consecuentemente, estima improcedente la condena por daños morales.

2. El artículo 109 LECrim establece la obligación del órgano jurisdiccional, que se concreta tras la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la persona del Secretario Judicial, de informar a los posibles perjudicados por el hecho delictivo de la posibilidad de mostrarse parte en la causa y de ejercitar o no las acciones civiles que les correspondan y poner en conocimiento que en todo caso el Ministerio Fiscal ejercitará las acciones penales en el marco de los delito públicos, y civiles salvo renuncia o reserva. Y el artículo 110 del mismo texto que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercer las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones ( STS 908/2014, de 30 de diciembre ).

3. Aunque es cierto que en el folio que cita la parte recurrente, Eugenia ., al ser informada en el Juzgado de Instrucción, sobre su derecho a ser indemnizada y a reclamar, hizo constar como contestación -literalmente- "no quiere", esta expresión no puede estimarse de manera categórica y terminante como inequívoca exteriorización de la voluntad firme de renuncia.

Como enuncia la sentencia de esta Sala número 908/2014, de 30 de diciembre de 2014 , que analizaba un supuesto muy parecido, "la jurisprudencia de esta Sala ha exigido a la renuncia, para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012 de 20 de septiembre ó 1394/2011 de 27 de septiembre ); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ). En palabras de la STS 3862/1990 de 1 de diciembre , los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo, y al efecto se remitió, entre otros, al artículo 1815 del Código Civil , según el cual "la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma".

Y, más allá, sigue diciendo la sentencia 908/2014 : "Ciertamente tales expresiones, en principio, sugieren que no están interesados en reclamar una indemnización, pero en ningún caso son renuncias inequívocas y terminantes. No se empleó a tal efecto el verbo que más claramente patentiza esa voluntad, "renunciar", y en todo caso se formularon condicionadas a determinado comportamiento de los acusados. Como dijo la Fiscal al impugnar el motivo, no fue una renuncia terminante y los actos posteriores de los perjudicados ponen de manifiesto un comportamiento de signo inequívocamente contrario a lo pretendido por los recurrentes, dirigido a mostrar un pleno interés en el ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada de las agresiones padecidas.

Tampoco se ha producido indefensión alguna ni quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el escrito de acusación presentado por la representación procesal de los perjudicados incluyó la suma reclamada, y la Sala de instancia dio fundada respuesta al respecto."

Tal sucede en el presente caso, de características similares al que se ha citado. La expresión de la denunciante -prestada al formular denuncia por unos hechos sufridos cuando era menor y por una persona de su entorno- no desvela categórica e innegablemente la voluntad de renunciar a sus derechos. Buena prueba de ello es su posterior personación, sobre la que no se expresa oposición alguna.

También al igual que en el caso citado, no hubo indefensión para el recurrente. El escrito de la acusación particular incluyó la suma reconocida en sentencia (en realidad, se solicitó una cantidad mayor) y el acusado pudo presentar eficaz oposición en su contra.

Por todo lo expresado, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: