ATS 1215/2016, 30 de Junio de 2016

ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado conjuntamente al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 852 y 849.2 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y error en la apreciación de la prueba. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 850.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de pregunta a testigo. En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción del art. 240 LECrim ., e indebida inaplicación de los arts. 259 , 77 y 257 CP . Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero sostiene que la valoración de la prueba es arbitraria e irracional, pues se apoya en la declaración del administrador concursal que en su informe declaró fortuito el concurso de la entidad "CATIMPER S. L.", sin tener en cuenta que no sabía que entonces los acusados habían constituido una empresa paralela ("INTEGRAL DE REHABILITACIÓN Y SERVEIS 2006 S.L."), compuesta por la misma familia, con idéntico objeto social y actividad, con los mismos trabajadores y la misma secretaria ( Tarsila ), con el mismo fax, y creada poco antes de liquidar "CATIMPER".

   Defiende que, sin duda, de haber sabido de la existencia de esa otra empresa paralela, el informe del administrador habría sido totalmente distinto, añadiendo en los motivos segundo y tercero, que la Presidente no permitió preguntar al testigo sobre esos aspectos y que no se resuelve esa pretensión formulada por la acusación particular y que sustentaba la pretensión de condena, pues la creación de esa empresa paralela era la ejecución de un plan preconcebido por todos los acusados para eludir el pago a la mancomunidad que ejerce aquí la acusación particular, y con la que "CATIMPER" tenía una elevada deuda judicialmente reconocida.

   En el motivo cuarto, finalmente, defiende que no hay méritos para condenar al pago de las costas a la acusación particular, pues la acusación no ha sido temeraria ni concurre mala fe; y postula que, por lo expuesto, se debió condenar por insolvencia punible, en razón a que los acusados transfirieron todo el activo de "CATIMPER" a la otra entidad paralela, y después presentaron la petición de concurso de la primera, en perjuicio de los acreedores.

2. Es preciso recordar, una vez más y en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no advertimos ni la infracción de ley que se denuncia, ni la errónea valoración de la prueba, ni los defectos formales que se invocan.

   En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que los acusados constituyeron en 1993 la mercantil "CATIMPER S. L.", de la que era administrador único Mateo . Los hijos del matrimonio formado por Mateo e Tarsila , constituyeron en marzo de 2007 la mercantil "INTEGRAL DE REHABILITACIÓN Y SERVEIS 2006, S. L.", "independientemente de la otra mercantil, si bien utilizaban el fax instalado en casa de sus padres y contrataron a la madre cuando ésta perdió el trabajo". Se agrega que en pleito civil instado por la Mancomunidad de Propietarios que aquí ejerce la acusación particular se condenó por sentencia de 2005, confirmada en julio de 2007, a abonar a la demandante por parte de "CATIMPER" la cantidad de 109.273,29 euros. Ejecutada la sentencia no pudo cobrarse la deuda. Se describe a continuación que en febrero de 2006 Mateo vendió dos plazas de parking por 11.000 y 10.000 euros respectivamente, y que esas cantidades fueron ingresadas en la cuenta de la sociedad "CATIMPER" y que el dinero fue destinado a pagos de la sociedad. Finalmente se expresa que "CATIMPER" fue declarada en concurso de acreedores por Auto de 20 de junio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona y que, tras los informes emitidos por el Administrador Concursal y por el Ministerio Fiscal, el concurso fue declarado fortuito y archivado el procedimiento por Auto de 1 de septiembre de 2009.

   Comenzando por los defectos formales denunciados, hemos de poner de manifiesto que no se rechazó ninguna pregunta al testigo. Antes bien, cuando el administrador concursal respondió a preguntas de la acusación particular que no sabía de la existencia de la otra entidad a la hora de informar sobre la calificación del concurso de "CATIMPER", la acusación particular preguntó si de haber sabido de la existencia de "INTEGRAL Y REHABILITACIÓN" hubiera calificado el concurso de la misma manera. El testigo manifestó que esa pregunta no se la podía contestar y solo entonces la Presidente hizo ver a la acusación particular que la pregunta era impertinente. En efecto, no cabe preguntar a un testigo sobre hipótesis sino únicamente respecto a hechos. En todo caso, la representación letrada de la acusación particular concluyó que no iba a formular ninguna pregunta más al testigo, sin formular objeción o protesta alguna. En cualquier caso, la pregunta que no pudo el testigo contestar no tiene influencia en la causa.

   La Presidente del Tribunal, y también Ponente de la causa, pidió incluso al testigo algunas explicaciones más para esclarecer los hechos, respecto a si había detectado como administrador concursal alguna posible irregularidad, contestando en sentido negativo el administrador concursal.

   En todo caso, la Audiencia no omite pronunciamiento respecto a las pretensiones o cuestiones jurídicas suscitadas por las partes. Sucede que la Sala de instancia no llega a la conclusión de que se traspasaran activos patrimoniales de una a otra sociedad, pues la existencia de ambas no constituye ni puede constituir ilícito alguno, y se expresa que no consta prueba alguna que pudiera permitir afirmar esa transferencia de activos (patrimonio, clientes...) entre las empresas. Compartir el fax y contratar a la madre como secretaria cuando se liquida la primera entidad, no es equiparable a una conducta de insolvencia punible en perjuicio de los acreedores. Tampoco reviste los perfiles de delito la venta de los garajes, pues el dinero se ingresa en la cuenta de la sociedad y se aplica a gastos de la misma, cuando, además, la sentencia en la que se condena en el ámbito civil a la entidad por deudas a favor de la Mancomunidad de Propietarios todavía no era firme.

   En la sentencia se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato de hechos probados y se razona correcta y de forma suficiente acerca de su consideración como no constitutivos -los hechos enjuiciados- de las figuras penales imputadas.

   Se examina toda la documental, puesta en relación eso sí con la declaración del administrador concursal que fue claro al determinar que no había detectado irregularidad alguna en la entidad concursada y que la situación de insolvencia se debía fundamentalmente a la crisis económica y a una perdida muy importante de pedidos y clientes por ese motivo, lo que llevó a unas cuantiosas pérdidas. La acusación particular (única parte que mantenía la acusación) no aportó prueba alguna de ese supuesto alzamiento de bienes o insolvencia punible, ni acreditó tampoco de forma alguna qué activos habrían salido de forma irregular del patrimonio de "CATIMPER" o qué activo de cualquier tipo (bienes, clientes, dinero...) se habrían traspasado de forma irregular a esa otra entidad, en perjuicio de los acreedores y para provocar su insolvencia. El Administrador Concursal manifestó en plenario, en resumen, que tras el estudio de la documentación y de la contabilidad no observó irregularidad alguna, ni tampoco que la administración de la entidad concursada hiciese algo que provocara o agravara la insolvencia de la misma.

   Se llega pues a la conclusión de que no se han cometido los delitos imputados o al menos de que no existen pruebas suficientes para así afirmarlo. No consta, pues y por lo que respecta a la insolvencia, que la crisis de "CATIMPER" fuera provocada o agravada por la actuación de los acusados o que esa fuera su intención.

   No puede por ello afirmarse con la certeza exigible para una condena penal y a falta de pruebas fehacientes que así lo acrediten, las maniobras fraudulentas que se imputaban a los acusados. En realidad más que prevalecer la presunción de inocencia, lo que sucede es que la Audiencia tiene al menos la duda de que los acusados hubieran realizado los hechos imputados, lo que obliga necesariamente a aplicar el principio in dubio pro reo y dictar, en consecuencia, una sentencia absolutoria.

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

4. Tampoco se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia. Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto a los acusados un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Así lo hemos dicho, ante otras muchas, en STS 671/2013, de 19 de julio .

   Como hemos visto, no es este el caso.

5. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECrim .

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras-.

   En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En todo caso el vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrim ., es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca. Centrados en el caso concreto, es patente que la sentencia resuelve todas las pretensiones punitivas que formulan la acusación y la defensa.

   Por consiguiente, no se está ante un problema de índole jurídica relativo a que no se razone la inexistencia del tipo penal imputado ni se resuelva sobre su condena o absolución, o acerca de las circunstancias modificativas invocadas, sino que se trata realmente de una cuestión probatoria ajena al motivo formal invocado. No se trata de una verdadera pretensión sino de una alegación fáctica que sustenta la pretensión principal de la acusación, que no es otra que la condena. Es evidente que a esta pretensión se ofreció fundada y razonada respuesta, en sentido adverso, eso sí, al reclamado por dicha parte.

6. Por último, se justifica holgadamente la condena en costas a la acusación particular. Se afirma así (Fº Dº 2º) que el Ministerio Fiscal no acusaba ni siquiera provisionalmente, y que mantuvo esa postura tras la celebración del juicio en razón a que nada se probó y, pese a ese vacío probatorio, la acusación particular sostuvo no obstante y de forma temeraria la acusación, por todo lo cual procede la condena en costas. Decisión que estimamos acertada y ajustada a derecho.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa que consta en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.