SAP Málaga 171/2016, 15 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:758 |
| Número de Recurso | 391/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 171/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 917/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 391/2013
SENTENCIA Nº 171/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a quince de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 917/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, sobre acción declarativa de dominio, seguidos a instancia de D. Leandro representado en el recurso por el Procurador D. Jose Luis Rivas Areales y defendido por el Letrado D. Jesús Rivas Areales, contra Dª Noemi y D. Romualdo representados en el recurso por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y defendidos por el Letrado D. Jose Sarriá Montané, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 917/2010 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de D. Leandro, representado por el Procurador Sr. Rivas Areales, contra Dª. Noemi y D. Romualdo, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda, sin pronunciamiento en materia de costas. "
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Jose Luis Rivas Areales en nombre y representación de D. Leandro, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 11 de Febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 19 de mayo de 2010 por D. Leandro ejercitando acción declarativa de dominio frente a Dª Noemi y su esposo D. Romualdo, en cuyo petitum solicita que se declare justificado el dominio de la finca descrita en el primer antecedente de hecho de la demanda a favor de la demandante ordenando la inscripción de tal dominio en el Registro de la Propiedad y disponiendo la cancelación de la inscripción contradictoria vigente obrante en dicho Registro.
La finca descrita en el primer hecho de la demanda está formada por las parcelas catastrales NUM000 ( NUM001 ), NUM002 ( NUM003 ) y NUM004 ( NUM005 ), y según el informe pericial emitido por el Ingeniero técnico topógrafo D. Anton sobre la situación, superficies y acceso de las mismas el 30 de octubre de 2009, dichas parcelas catastrales forman una única finca cuya superficie total es de 465.04 m2, (siendo de 349#58 m2 la nº NUM001, de 76#38 m2 la nº NUM003, y de 39#08 m2 la nº NUM005 ) linda al Norte, con c/ DIRECCION000, al Sur con AVENIDA000, al Este con fincas catastrales NUM006 y NUM007 y al oeste con la nº NUM008 (de los demandados).
La parte demandada se opone a la demanda alegando que su abuelo D. Jorge era propietario de una finca actualmente sita en c/ DIRECCION000 de Istán, y creó un camino (actualmente es un pasillo) sobre un bancal para que sirviera de utilidad y acceso a la totalidad de las parcelas de la finca, la cual heredó el hijo del anterior D. Pablo Jesús (fallecido en 1979), padre de los ahora litigantes, que en vida partió la finca entre sus dos hijos D. Leandro y Dª Noemi, manteniendo ese camino o paso común que arranca desde la verja de entrada por una zona estrecha de 39#06 m2 (parcela nº NUM005 ), que se prolonga en otra zona de 27#95 m2 formando una "L" hasta llegar a la casa nº NUM009 de los demandados, pretendiendo el demandante convertir la parcela nº NUM005 (zona de paso para todas las fincas provenientes de la que era propiedad de su padre y antes de su abuelo) en una finca privada.
La sentencia de instancia sitúa la problemática en el pasillo o camino en forma de L que comunica calle DIRECCION000 con el sur de la finca y donde se encuentran las entradas a los respectivos domicilios de los hermanos litigantes: el actor manifiesta que le corresponde el dominio de esa parcela por cuanto así lo quiso su difunto padre al dividir la finca pues el pasillo (parcela NUM005 ) se encuentra enclavado entre otras dos parcelas del actor, una constituida por su vivienda y otra por una huerta o solar, y la demandada discrepa de esta interpretación, no reconociendo dicho dominio del demandante, por cuanto su padre no se lo adjudicó a su hermano sino que estableció que ese camino fuera dispuesto por siempre por ambos hermanos. Tras este encuadre de la cuestión litigiosa, la sentencia desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado el título que justifique el éxito de la acción ejercitada en base a las siguientes razones:
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en la prueba de reconocimiento judicial pudo observarse la realidad de ambos accesos que dejan la finca en forma de U en relación a DIRECCION000 y donde ambas viviendas disponen de su entrada que podría considerarse independiente; b) no existe testamento que refrende el título en el que trata de basarse el actor;
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el 8 de noviembre de 2002, Dª Julieta (madre de ambos litigantes y viuda de D. Pablo Jesús ), que contaba entonces 89 años, manifiesta en acta notarial que hace unos 32 años (1970) su difunto esposo partió la finca entre sus dos hijos diciéndoles en su presencia que el camino existente era para los dos sin establecer servidumbre de paso sobre la finca; d) la finca no está inscrita en el Registro de la Propiedad y solo existen su determinación catastral que la divide por parcelas; e) tras aparecer en el catastro dicho camino como público, por el ahora demandante se inició expediente ante la Gerencia del Catastro, donde se consideró que pertenecía en copropiedad a ambos hermanos, decisión no compartida por el actor al entender que dicha decisión obedeció, exclusivamente, al testimonio de su madre, a la que considera parcial; f) no se cuenta con otro testimonio válido o que asiente la pretensión de la parte actora, pues quiere reconocerse como dueño de una parcela de la que el título de adquisición no le permite pronunciarse y donde los indicativos existentes que tratan de depurar su naturaleza y correspondencia no le favorecen, careciéndose de datos suficientes que permitan declarar que el dominio de la parcela corresponda al actor a título de dueño; g) resulta irrelevante la conclusión del informe pericial aportado por la actora que determina que la vivienda de la contraria dispone también de entrada independiente, pues no se trata de salvaguardar la entrada de cada parte sino la atribución de un dominio discutido y cuya existencia no resulta...
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