SAP Huelva 164/2016, 1 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO BELLIDO SORIA |
| ECLI | ES:APH:2016:195 |
| Número de Recurso | 14/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 164/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 14/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 1147/2015
Apelante: Luis Alberto y Aquilino
Apelado: Caixabank, S.A.
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S E N T E N C I A NÚM. 164
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( PONENTE )
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva a, uno de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 004/16, dimanantes del juicio ordinario núm. 1.147/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante D. Luis Alberto y D. Aquilino, representados por el Procurador sr. Ruiz Hermoso, asistidos por el Letrado sr. Ramírez Coronel; siendo parte apelada la demandada Caixabank SA, representada por la Procuradora sra. Gómez Lozano, asistida por el Letrado sr. Méndez Hernández.
Se aceptan los de la resolución apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 22/10/2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: " Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Luis Alberto Y DON Aquilino y, en consecuencia, por las razones expresadas en la precedente Fundamentación Jurídica, DEBO ABSOLBER Y ABSUELVO A "CAIXABANK S.A." de todos los pedimentos deducidos en su contra mediante esa demanda, eefctuando expresa imposición a los demandantes de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este procedimiento. ".
Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso. Antes de resolver el recurso se convocó a las partes a una vista, teniendo en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en el caso, pues no se hacía referencia en la demanda a la última escritura de novación del préstamo hipotecario y en la sentencia se planteaba la falta de objeto del proceso por dicha circunstancia, y ello para que las partes pudieran aportar datos sobre los hechos antes de resolver las cuestiones controvertidas.
La vista se celebró en la fecha señalada con el resultado que consta en la grabación efectuada de dicho acto.
La sentencia de instancia desestima la pretensión actora, recurriendo en apelación dicha
decisión y la condena en costas, para que se estime la demanda. Entendiendo que se ha incurrido en error al valorar la prueba, por cuanto que las cláusulas objeto de la demanda no han dejado de existir y constituyen el objeto de la demanda al aparecer en el primero de los contratos y respecto de él deberá hacerse la determinación de la transparencia, considerando que no se pueden considerar modificadas a instancias de los actores, sino de la entidad bancaria.
Se alega también incongruencia de la sentencia por infracción de los arts. 218.1 LEC .
La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, pues como se razona en la misma el proceso quedó sin objeto, al haberse novado el préstamo hipotecario las cláusulas cuya nulidad se pide insertas en la escritura de 2007, fueron sustituidas por otras, quedando modificadas y sin vigencia, pasando a tenerlas las nuevas contenidas en la escritura de marzo de 2009, no siendo la sentencia incongruente.
A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.
En este sentido procede partir de que los actores firman la escritura otorgada el 06/03/2007, ante el Notario D. Miguel Ferrer Moltó, bajo el nº 572 de su Protocolo, por el que adquieren una vivienda (adosado nº NUM000, tipo NUM001 del módulo NUM002, manzana- NUM003, sita en Lepe) a la empresa promotora "Promociones Huelva Proyectos" y se subrogan en la hipoteca a promotor otorgada por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente Caixabank SA), entidad esta última que no compareció al mentado otorgamiento.
En la misma fecha y en la misma Notaría y con número siguiente de protocolo notarial, se suscribe por los hoy actores y la entidad de ahorro citada escritura de modificación de préstamo hipotecario por la que se modifica el tipo de referencia (tipo medio de las Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para lo adquisición de vivienda libre) y el diferencial aplicable sobre el anterior (0,25%), se amplia el principal de 161,918,89 euros, hasta los 200,000 euros, y se amplía el plazo de amortización hasta los 360 meses, modificando también el tipo de interés, pactando en la ESTIPULACIÓN CUARTA desde el día de la fecha de la escritura hasta el 30/09/2007, un interés fijo del 4.70%, estableciendo como tipo de referencia el Euribor con un diferencial del 0.90% y un tipo máximo y mínimo del 4,15% y un máximo del 14%, continuando el mismo interés de demora que se sitúa en el 22,48%, según refiere la Estipulación quinta.
Con posterioridad las partes suscriben otra escritura en fecha 30/03/2009, que se aporta al proceso por la parte demandada, por la que se modifica el préstamo hipotecario vigente entre las partes, en la que interviene el Notario D. José Ángel Sainz Rubio, los prestatarios y la entidad prestamista, ya mencionados, por la que se amplia el capital y el plazo de devolución, estableciendo nuevos tipos de interés ordinario o remuneratorio y tipo de interés moratorio. El capital se amplia en 1,400 euros, el tipo de referencia sigue siendo el Euribor, con un diferencial aumentado hasta el 2%, con un interés nominal mínimo del 4,95% y un máximo de hasta el 15%, lo que supone amento respecto a lo pactado en la modificación anterior, aumento del interés de demora hasta el 22,50%.
La parte actora no hace referencia alguna a esta última escritura de novación en la demanda, solamente se hacen referencias sobre que extraña que en los recibos aparezca aplicado un interés superior al pactado del 4,95% y un diferencial del 2% en lugar del pactado en la escritura de marzo de 2007, lo que no deja de ser sorprendente y parece que nos lleva a la conclusión de que los prestatarios no tuvieron un ejemplar de la misma, pues refieren pactos de ella sin referirla y sin aportarla con la demanda.
La sentencia de primera instancia resuelve que al hacer referencia a la nulidad de las cláusulas suelo/ techo, diferencial e interés moratorio de la escritura de marzo de 2007 por la que se nova por primera vez el préstamo y no a las de la escritura de 2009, que son las vigentes, la demanda dejo de tener objeto antes de interponerla y la desestima.
No podemos estar de acuerdo con dicha conclusión puesto que la escritura última solamente produce una novación modificativa, permaneciendo las cláusulas cuya abusividad se cuestiona, entendiendo que debe resolverse sobre el fondo del asunto, puesto que las partes han tenido oportunidad de alegar y contradecir los argumentos de la contraria, tanto en la primera instancia, como en la segunda al haberse señalado vista para pudieran alegar y aclarar sus posturas a la vista de la documentación obrante en autos y las alegaciones mantenidas en sus escritos de demanda y contestación en la que rebate los concretos argumentos sobre la nulidad de las cláusulas referidas, así como en los de apelación y oposición al recurso, entendiendo que ello no nos lleva a incurrir en incongruencia alguna, pues entendemos que lo antes argumentado no lesiona el principio el principio de justicia rogada, que establece el art. 216 de la LEC, cuando regula que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que como ha interpretado la jurisprudencia ello no quiere decir otra cosa que los Tribunales al resolver deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos.
Tiene dicho el TS en sentencia de 25/06/2015 al respecto de la incongruencia que "...Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174)". En el mismo sentido la STS de 03/06/2015 .
No obstante conviene matizar como también hace el TS en el auto de 06/11/2013 que según reiterada jurisprudencia la congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia y acomodo rígido a la...
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