AAP Tarragona 96/2016, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APT:2016:89A |
| Número de Recurso | 314/2015 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 96/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 314/15
INCID. OPOSIC. EJEC. NUM. 958/2013
TARRAGONA NUM. DOS
A U T O num. 96/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 10 de marzo de 2016.
VISTOS ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en apelación admitida a la parte ejecutada y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Tarragona en el Incidente de Oposición de la Ejecución Hipotecaria nº 314/2015 seguida a instancia de BBVA, S.A. contra Dª Ramona y Otros.
Se aceptan los del auto apelado de 6 de marzo de 2015 dictado por el Juez de 1ª Instancia número 2 de Tarragona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: " desestimar la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Dña. Inmaculada Vidiella Mars en nombre y representación de Dña. Ramona ordenado seguir con la ejecución en los términos previstos en el auto despachando ejecución de fecha 10/10/2013. Se condena en costas a la parte ejecutada.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada, que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección Primera, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 11 de febrero de 2016.
VISTO siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.
La entidad de crédito BBVA, S.A. promovió en una acción de realización de la finca hipotecada (vivienda sita en Tarragona, c/ DIRECCION000, NUM000, planta NUM001 ) en la escritura de préstamo de 20 de octubre de 2005 concertada con Guillermo y Ramona como prestatarios e hipotecantes, así como de D. Mariano y Dª Coral como fiadores solidarios y también hipotecantes.
Dª Ramona planteó incidente de oposición a la ejecución, solicitando la declaración de abusividad y consiguiente nulidad del interés moratorio convenido en la escritura, la nulidad del interés remuneratorio y la liquidación de la deuda practicada con arreglo al mismo, la existencia de una cláusula suelo que considera nula así como la que determina el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización en caso de incumplimiento de obligaciones contractuales.
El auto del Juzgado que resolvió ese incidente de oposición denegó la oposición e impuso las costas a la parte ejecutada.
El prestatario ejecutado reitera en su recurso las alegaciones de instancia
Los contratos de financiación de consumo (crédito, préstamo) con garantía hipotecaria están sujetos a las normas generales de protección de los consumidores.
En consecuencia, el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" ( artículo 85.6 LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007).
Enseguida se advierte que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (importe del principal, duración del vínculo, tipo de interés remuneratorio legal o de referencia pactado) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).
No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría).
Asimismo es oportuno destacar que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste, a falta de pacto específico, en la imposición al deudor de un recargo coincidente con la tasa de interés legal del dinero ( artículo 1108 CC ).
Los criterios proporcionales que anteceden deberán, en su caso, ponderarse junto con parámetros tales como la duración del contrato (a mayor duración, menor interés) y el importe del capital prestado (a mayor importe, menor tasa de interés), amén de las circunstancias específicas que rodeasen la operación.
Abusividad de la mora pactada
Las consideraciones legales que anteceden conducen a apreciar la abusividad postulada por el ejecutado apelante, en contra de lo decidido en la primera instancia, dada la notoria desproporción del interés moratorio convenido (19%) respecto del interés remuneratorio de la operación
Ya en la época de perfección de la financiación el interés remuneratorio de la operación se situaba claramente por encima del interés legal (el euribor para entonces oscilaba entre el 2% y 2,5 % y el interés legal se situaba en el 4%), por lo que un tipo fijo de mora que superaba el triple de aquél no podía sino reputarse abusivo.
En la época de vencimiento anticipado del préstamo (año 2013) es aún más patente semejante desproporción entre el remuneratorio y el moratorio, ya que el euribor descendió hasta el 0,1%, de manera que una tasa de interés moratorio situada en el 19% ha de calificarse de disparatada. De hecho, el propio acreedor ejecutante, hoy BBVA, consiente ser resarcido con un interés moratorio del 12%.
Todo ello acarrea la abusividad de la mora convencional con arreglo a los criterios establecidos en el fundamento precedente.
En orden a determinar las consecuencias de la invalidación del interés moratorio en un préstamo de consumo objeto de reclamación en una ejecución hipotecaria, conviene empezar recordando que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012 dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación español, estableció un doble pronunciamiento, extensible a toda clase de proceso ejecutivo como se desprende de la STJUE de 14 de marzo de 2013: 1º/ es contraria a la Directiva 93/13 /CEE una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 815 LEC, que no permita que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenidos en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición; 2º/ el artículo 83.2 LGDCU es contrario al artículo 6.1 de la precitada Directiva en la medida en que autoriza al juez que declara la nulidad de una cláusula abusiva a integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, siendo así que la medida más acorde con la finalidad perseguida por esa norma comunitaria (disuadir del empleo por el empresario de cláusulas abusivas en la contratación en masa) no es otra que la de suprimir de raíz la cláusula reputada nula, sin entrar en su moderación.
Esa doctrina jurisprudencial sin duda late tras la reforma de la LGDCU llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que ha dado nueva redacción entre otros a su artículo 83, a fin de subrayar que las cláusulas reputadas abusivas "se tendrán por no puestas", suprimiendo toda mención a las facultades judiciales de integración del contrato y resaltando que el vínculo "seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
En este orden de cosas, la STS Pleno de 22 de abril de 2015 ha precisado que la denominada "integración reconstructiva" del contrato debía activarse solo cuando fuese necesaria para que el contrato subsistiese "en beneficio del consumidor", lo que desde luego no se da cuando se trata únicamente de suprimir un recargo de morosidad reputado abusivo.
De otro lado, las dudas suscitadas por la eventual aplicación retroactiva del límite legal establecido en el artículo 114 LH conforme resultaría del segundo párrafo de la disposición transitoria segunda de la ya mencionada Ley 1/2013, han sido...
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