AAP Huelva 142/2016, 5 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2016:30A |
| Número de Recurso | 207/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 142/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil 207/2016
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 37401/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER
Negociado: C
Apelante: Sandra
Procurador: PATRICIA HIERRO PAZOS
Abogado: FRANCISCO SALAS MATEOS
Apelado: UNICAJA BANCO, S.A.U.
Procurador: FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN
Abogado: ALFONSO NAVARRO SANZ
A U T O Nº 142
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la ciudad de Huelva, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Moguer dictó auto el día 7 de septiembre de 2015 y en su parte dispositiva se dice: "Se estima parcialmente la oposición formulada por el Procurador Dª PATRICIA HIERRO PAZOS, en nombre y representación de Sandra, en el seno de la ejecución despachada a instancias del Procurador D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A. UNIPERSONAL, declarando procedente que la misma siga adelante sin aplicar la denominada clausula suelo en los términos resueltos."
Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Sandra, que es parte ejecutada en la primera instancia, representada por la Procuradora doña Patricia Hierro Pazos y con la asistencia del Abogado don Francisco Salas Mateos, y admitido el recurso por el Juzgador se dio traslado a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por el Procurador Fernando Izquierdo Beltrán y con la asistencia del Abogado don Alfonso Navarro Sanz, y que se opuso al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia. TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponete al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
De la nulidad de actuaciones solicitada.
En primer lugar, la apelante, doña Sandra, solicita, al amparo de los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ y 24 de la CE, que se declare la nulidad del juicio por la indebida denegación de pruebas por el Juzgado de Primera Instancia y la retroacción de las actuaciones al momento procesal objeto de la infracción denunciada para satisfacer su derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. Y subsidiariamente, solicita que se acuerde por la Sala la celebración de la prueba propuesta para esta segunda instancia y la pertinente celebración de la vista al objeto de valorar los resultados de la misma y su incidencia en el procedimiento.
La entidad Unicaja Banco, S.A.U. se opone a lo solicitado alegando básicamente que los únicos hechos controvertidos que pueden tener la cobertura del artículo 695. de la LEC son tan solo el pacto de liquidez y los intereses de demora, y todo ello viene recogido en la prueba documental aportada con la demanda y que no fueron impugnados, por lo que la prueba documental y testifical solicitada por la ejecutada resulta irrelevante.
En el caso de autos, la prueba propuesta en la primera instancia por la parte ejecutada por medio de un Otrosí Digo en el escrito de oposición a la ejecución fue: i) que se requiera a la entidad bancaria la aportación integra del expediente administrativo financiero; ii) que se librara oficio a la Notaria de Moguer para que se remitiera copia autentica de los expedientes notariales completos correspondientes a los protocolos sobre los que se pide la ejecución; iii) que se citara como testigos para el acto de la vista al Director de la Sucursal de Unicaja en Moguer y del Notario que había suscrito la certificación del saldo deudor aportado con la demanda.
Sobre dicha prueba no se pronunció el Juzgado de Primera Instancia con anterioridad a la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695 de la LEC y en dicha comparecencia el abogado de la parte ejecutada pidió la suspensión de la misma y la práctica de las referidas pruebas, lo que fue denegado por el Juzgador de Primera Instancia, ante lo que que se recurre en reposición que se desestima y se hace constar la protesta.
En el suplico del prolijo recurso de apelación (26 folios) no se recoge de forma expresa y detallada la prueba cuya práctica se interesa en esta segunda instancia (como es lo habitual), sino que esa petición se hace con carácter subsidiario a la petición de nulidad de actuaciones, lo que motivó que la petición de prueba pasara inicialmente desapercibida y que por providencia de 23 de marzo de 2016, tras designar Ponente, se señalara directamente fecha para la deliberación, votación y fallo, y sin que a pesar de ello la parte apelante interpusiera recurso contra dicha providencia con el fin de obtener un previo y concreto pronunciamiento sobre la admisión o denegación de la referida prueba por parte del Tribunal.
No obstante lo anterior, este Tribunal acordó, mediante auto de fecha 18 de abril de 2016 y que ha devenido firme al no haber sido recurrido, no admitir las referidas pruebas por considerar suficiente la documental aportada a los autos para resolver el fondo del asunto, por lo que procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones interesada en el recurso de apelación y entrar a resolver el fondo del recurso.
Del pacto de liquidez y liquidación efectuada por la ejecutante.
Alega la parte ejecutada en su recurso de apelación el que, como ya exponía en su escrito de oposición, el pacto de liquidez es nulo por encontrarnos ante un contrato de adhesión, con condiciones generales sujetas a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y tras la cita de los diversos preceptos de dicho Texto y otras normas que considera infringidos, afirma que se le ha impedido ejercitar la posibilidad de enervar la acción hipotecaria prevista en el artículo 693.3 de la LEC al no haberle sido imposible calcular que se debía en el momento de la interposición de la interposición de la acción de ejecución hipotecaria y, por otro lado, que nadie le informó en el momento de otorgar el consentimiento a la firma de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria de las verdaderas consecuencias procesales para el caso de incumplimiento, esto es, la pérdida de la vivienda y la posibilidad de quedarse en la calle. Concluye la apelante, que se trata de una nulidad de pleno derecho que no exige el ejercicio de la correspondiente acción declarativa, y que si la liquidación para el caso de ejecución hipotecaria debe practicarse en la forma convenida, lo cierto es que dicha forma, al no aparecer en el contrato de hipoteca, será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, y que en el caso de autos el supuesto pacto de liquidez se encuentra contenido en la Cláusula Sexta Bis y la liquidación que se ha practicado de forma unilateral por entidad ejecutante no cumple lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 2 de junio de 1944, de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado .
La parte ejecutante impugna dicho motivo de oposición alegando básicamente que no se puede considera ilícita la cláusula relativa el pacto de liquidez permitido expresamente por el artículo 572.2 de la LEC y admitido por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Huelva y que la parte ejecutada se ha limitado a la superficial alegación de nulidad de este pacto de liquidez, pero sin acreditar si la liquidación practicada por la ejecutante y ratificada por fedatario público ha resultado incorrecta.
El artículo 572.2 de la LEC establece: También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236 declara: " El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril EDJ 2002/12105 y 2 de noviembre de 2002 EDJ 2002/44510, 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/9915, 21 de julio EDJ 2005/116842 y 4 de noviembre de 2005 EDJ 2005/207160; arts. 520.1, 550.1, 4, 572.2 y 573.1, 3 LEC EDL 2000/77463 -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª."
Ademas, el Tribunal Supremo exige la existencia del pacto de liquidez en los contratos de préstamo como requisito necesario para el despacho de la ejecución ( STS de 12 de septiembre de 2014, ROJ: STS 3892/2014 ).
En relación con dicha cláusula, en la sentencia de la Sala 1ª del TJUE de 14-3-2013, nº C-415/2011 (EDJ 2013/21522) se dice: "75. Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la...
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