AAP Cádiz 96/2016, 4 de Abril de 2016
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2016:114A |
| Número de Recurso | 433/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 96/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20140003862
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 433/2015
Asunto: 1583/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 897/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº7)
Negociado: C
Apelante: Lidia
Procurador: MARIA DEL CARMEN REYES MOTA
Abogado: JOSE LUIS PEREZ PRIETO
Apelado: UNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA E.F.C. S.A.
Procurador: ELVIRA BIDON GONZALEZ
Abogado:
AUTO Nº 96/2016
Ilmos señores
Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a cuatro de abril de dos mil dieciséis.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 23 de septiembre de 2015 que estimó parcialmente la oposición, declaró la nulidad de la cláusula suelo y acordó la continuación de la ejecución sin aplicación de la misma. Es apelante doña Lidia, representada por la procuradora señora Reyes Mota y asistida por el letrado don José Luis Pérez Prieto. Es apelada "UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO S.A.", (en adelante "Credifimo"), representada por la procuradora señora Bidón González y asistida por el letrado don Juan Bautista Palop Rodríguez.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 23 de septiembre de 2015, estimó parcialmente la oposición formulada, declaró la nulidad de la cláusula financiera tercera bis 'in fine', (cláusula suelo), de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de mayo de 2007 y acordó la prosecución de la ejecución sin aplicar dicha cláusula. El auto no accedió a la solicitud de nulidad de las cláusulas relativas al interés de demora, pacto de liquidez de la deuda, vencimiento anticipado, indemnización por daños y perjuicios, responsabilidad personal de los ejecutados, costas, pago de cuota final del 20 % del capital prestado y fijación del tipo de interés por referencia al índice Euribor. El auto no hizo imposición de las costas causadas en la oposición a la ejecución.
Ha recurrido en apelación la ejecutada, doña Lidia, que solicita:
-
- Que se sobresea y archive el procedimiento como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
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- Que se declare abusiva y nula la cláusula sobre pacto de intereses moratorios, dando lugar al sobreseimiento y archivo del procedimiento.
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- Que se declare abusiva la cláusula relativa al pacto de liquidez, dando lugar al sobreseimiento y archivo del procedimiento.
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- Que se declaren abusivas las cláusulas:
-De vencimiento anticipado
-La cláusula penal de la estipulación quinta 'in fine'.
-La cláusula novena en cuanto a la extensión personal de responsabilidad.
-La cláusula cuarta bis en cuanto al orden de estipulación de los pagos.
-La cláusula novena en cuanto a la asunción de costas.
-La cláusula primera en cuanto a la cuota final
-La cláusula tercera bis en lo relativo al Euribor para la determinación del tipo de interés.
Subsidiariamente solicitó que, en caso de estimarse que no procedía el sobreseimiento y archivo de la ejecución, se acuerde que la misma prosiga pero sin ejecutar cantidades que correspondan a las cláusulas nulas.
También pidió la condena en costas a la parte ejecutante.
En el recurso se argumenta que la cláusula suelo constituye una condición esencial del préstamo y por ello la nulidad de la misma debe dar lugar al sobreseimiento y archivo del procedimiento. En cuanto al interés moratorio, dice la apelante que el incremento en 6 puntos del interés ordinario remuneratorio para fijar el interés moratorio sí supondría una indemnización desproporcionadamente alta por el impago. Por lo que respecta al pacto de liquidez, sostiene la apelante que no le permitía calcular ella misma el importe de la liquidación, añadiendo que en el contrato de hipoteca no aparece la forma convenida para esa liquidación que es realizada unilateralmente por la ejecutante. En cuanto al vencimiento anticipado, dice la apelante que la cláusula es nula, sin que la consecuencia pueda ser otra que dejar sin efecto la ejecución. También se argumenta en el recurso que sería nula la cláusula en que se pactó la extensión de responsabilidad a la prestataria, pues el artículo 140 de la Ley Hipotecaria permite que se pactase la responsabilidad limitada, sin que nada se le informase a la prestataria. El recurso señala posibles manipulaciones en la determinación del Euribor como motivo para la nulidad de la cláusula que se remite al mismo. También se refiere el recurso a la improcedencia de establecer la obligación del prestatario de asumir las costas, la incorrección del orden de imputación de pagos pactado, la desproporción resultante de la existencia de una cláusula penal y la falsa creencia sobre el importe de la cuota real que resulta de que se pactase la existencia de una última cuota por importe del 20 % del capital prestado, lo cual debería ser sancionado con la nulidad.
"Credifimo" se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación del auto recurrido y la imposición de las costas a la apelante. Argumenta la sociedad apelada que en la ejecución hipotecaria están tasados los motivos de oposición y por ello determinadas alegaciones de la parte apelante no pueden ser objeto del presente procedimiento. Además destaca la parte apelada que ha reliquidado las cantidades reclamadas, ajustándose a lo establecido en la sentencia recurrida, mostrando su conformidad con que la cláusula suelo no es fundamento de ejecución y el procedimiento puede seguir adelante en base al recálculo ajustado a los criterios indicados en el auto. También destaca la apelante que el contrato se dio por resuelto cuando había 19 cuotas impagadas, a lo que habría que unir otras 20 cuotas impagadas posteriormente.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.
El auto recurrido estimó parcialmente la oposición formulada por la parte ejecutada, declaró la nulidad de la cláusula suelo y acordó que continuase la ejecución sin aplicación de la cláusula suelo. Recurre en apelación la ejecutada que considera que la declaración de nulidad de la cláusula suelo debe conllevar el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria. No estamos de acuerdo con las alegaciones de la parte apelante, por el contrario, la postura que viene manteniendo esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz es coincidente con la explicada en el auto recurrido. En ese sentido se han pronunciado además otras Audiencias Provinciales, pudiendo citar al respecto el Auto dictado el 11 de abril de 2014 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada (ROJ: AAP GR 3/2014) en el que se explica que " aún procediendo la nulidad de la cláusula, la consecuencia no podrá ser la de acordar el sobreseimiento de la ejecución, pues no estamos en el supuesto de que esta cláusula sea el fundamento de la misma. Como pone de manifiesto el T.S., en la mencionada Sentencia de 9-5-2013, aunque éstas se refieren a objeto principal del contrato, no puede confundirse con lo que sería elemento esencial de éste, por lo que su nulidad no supone la de aquellos que podrán operar en todo lo demás, no constituyendo por tanto cláusula que fundamente la ejecución no obstante pueda incidir en la determinación de la cantidad exigible, a lo que no obstará la irretroactividad que declaraba el TS en la sentencia antes referida, que en supuestos como el de autos deberá ponerse en relación con las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª de la ley 1/2013 . Por lo demás, la sentencia referida concluye en su punto 294 en razón a cuanto previamente se argumenta, que procede declarar la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación. Por lo tanto nada obsta que en este caso pueda afectar a los intereses no abonados de las cuotas debidas y demás conceptos que sean objeto de ejecución. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el Art. 695,3 de la LEC, procederá que continué la ejecución con inaplicación de la cláusula declarada nula, de manera que deberá recalcularse la cantidad exigible sin aplicarla y seguirse la ejecución por dicha cantidad. Así lo ha establecido esta Sala a partir del reciente auto de 31-1-2014 ". De acuerdo con esos razonamientos y con los expuestos en el auto recurrido, vamos a desestimar esta primera pretensión del recurso de apelación.
En el recurso de apelación se solicita que se declare la nulidad de la cláusula que estableció el interés moratorio aplicable. Esa cláusula es la sexta del contrato de préstamo hipotecario, firmado el 30 de mayo de 2007, y en ella se fijó el interés de demora en el tipo de interés fijado en la cláusula tercera anterior, incrementado en 6 puntos. En la cláusula tercera se había pactado un interés nominal del 5'250 % anual hasta el 3 de diciembre de 2007. En el auto recurrido se indica que el tipo de interés legal del dinero en el año 2007 era del 5% y que incrementar ese...
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