AAP Barcelona 136/2016, 25 de Mayo de 2016
| Ponente | MARTA FONT MARQUINA |
| ECLI | ES:APB:2016:789A |
| Número de Recurso | 752/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 136/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO 752/2014
(INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN) NÚM. 861/2013
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 5 DE CERDANYOLA DEL VALLÈS
A U T O Nº 136/2016
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis
Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 18/06/2014 por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, en los autos de Incidente de oposición a la ejecución núm. 861/2013 promovidos por BANKIA, S.A. contra LIRANTRAS, S.L., siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "La desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la ejecutada LIRATRANS S.L., representada por la Procuradora Sra. López frente BANKIA S.A., declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad en que se despachó, sin dar lugar a la nulidad de las cláusulas contractuales pretendidas por la promovente.
Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a sus promotores.
Esta resolución es firme, sin que contra ella pueda interponerse recurso alguno ( artículo 695.4º LEC )".
Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por LIRANTRAS, S.L., se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 07/04/2016. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.
La sociedad demandada apela el auto de 18 de junio de 2014 que desestima íntegramente la petición de nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento, por ser abusivas.
Reitera en el recurso que la abusividad de las cláusulas del diferencial, interés de demora, comisiones, de vencimiento anticipado, liquidación de la deuda, y la de afianzamiento. Reiteran que se les ha de considerar consumidores ya que la sociedad (SL) fue financiada por los socios (escritura al folio 70 y ss), por lo cual pueden gozar de la protección que se dispone a los consumidores y usuarios.
Aunque el juzgador a quo únicamente rechaza la abusividad de la cláusula de intereses de demora e intereses por excedidos en cuenta (hipoteca de máximo), por no ostentar la entidad prestataria la condición de consumidor, las restantes por entender que no son abusivas y la del afianzamiento por no contemplarse en el artículo 695 de la LEC, ha de ser íntegramente rechazado el recurso de apelación por cuanto la demandada no ostenta la condición de consumidor, ni puede ampararse (aunque la parte demandada ni siquiera alude a la misma), a las normas generales de la contratación (Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación), para solicitar la nulidad de alguna de las cláusulas pactadas.
En el supuesto de autos no se aporta prueba alguna de que la finca objeto del préstamo constituya la vivienda habitual de los socios, ni se ofrece información y/o prueba alguna de cuál fue la intención de solicitar este préstamo hipotecario, ni si se trata de una sociedad patrimonial como así se afirma en su escrito. Se limita a afirmar, erróneamente, que las sociedades patrimoniales están protegidas y los avalistas también confome a la Ley 1/2007 y 1/2013 respectivamente, de manera que la cuestión se centra en determinar si una Sociedad Limitada, afianzada por los propios socios, puede gozar de la protección que se dispensa a los Consumidores y Usuarios a tenor de la normativa y doctrina y, asimismo, si es de aplicación la Ley General de las condiciones de la contratación, a los efectos de la transparencia de las cláusulas de un contrato, y la libertad de contratación ( arts. 1254 y ss del CC ), no siendo ello así.
La parte demandada no puede gozar de ninguno de los beneficios que pretende, y al efecto se transcribe íntegramente la resolución de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, de 18 de noviembre de 2015, recurso 80/15, que con cita literal del TJUE y del TS, resuelve un supuesto prácticamente idéntico al de autos (sociedad patrimonial, en el supuesto de esta Sección, sin prueba fehaciente), en el sentido de que no goza de amparo legal para solicitar la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, cuyos razonamientos se comparten plenamente.
Dice la resolución que:
" Tercero.- En primer lugar debe resolverse si la ejecutada, sociedad limitada Institut Europeu d'Ortodoncia S.L. es consumidora o usuaria, pues es al préstamo y su destino a lo que ha de atenderse, y no a la titularidad del bien hipotecado, o fiadores.
-El Art. 2.b Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, expresa: " >: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
-El Art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( >), lo define: " >: cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;".
En el art. 3 del RDL 1/2007, modificación Ley 3/2014, se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:
Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario.
A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Artículo 4. Concepto de empresario.
A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
En el primero de los artículos citados dice que serán consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas, sin establecer ningún tipo de exclusión en referencia a las sociedades mercantiles. En el art. 4 LGDCU, tampoco se especifica de ningún modo que las sociedades mercantiles deberán ser consideradas, en todo caso, como empresarias.
Por su parte el art. 1 de la ley de 1984, decía:
"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.
La doctrina indica que, en el caso de la persona física atiende al fin contractualmente perseguido en la celebración del contrato. Si ese fin es ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión se considera consumidor, y la carga de la prueba en ese punto corresponderá al empresario que niega esa condición de consumidor al adherente.
Por el contrario tratándose de persona jurídica se exige una doble condición: en primer término, que se actúe sin ánimo de lucro, y en segundo lugar -y de forma añadida- que esa contratación se realice dentro del ámbito ajeno al desarrollo de cualquier actividad empresarial o comercial, que por otro lado ni siquiera ha de ser la que identifica el giro ordinario de la sociedad.
En esta Comunidad, la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, especifica:
"Artículo 111-2. Definiciones.
A los efectos de la presente Ley, se entiende por:
-
Personas consumidoras y usuarias: las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Tienen también esta consideración los socios cooperativistas en las relaiones de consumo con la cooperativa. Cualquier referencia que se haga en la presente Ley al concepto de persona consumidora se entiende hecha a la persona consumidora o usuaria en la medida que goza de bienes y servicios fruto de la actividad empresarial en el mercado".
No puede, por tanto predicarse la condición de consumidor de la mercantil actora, porque en la relación contractual de que tratamos actuaba con ánimo de lucro y además no lo hacía con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional (la sociedad con independencia del nº de socios que la compusieran, destinaba el préstamo a la adquisición de un local, acto además propio de su objeto, y que además fue arrendado), por lo que no procedía el examen de nulidad que proponía.
Así se establece,...
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