STSJ Navarra 274/2016, 23 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARNEDO DIEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2016:373 |
| Número de Recurso | 146/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 274/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTITRÉS DE MAYO de dos mil dieciséis .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 274/2016
En el Recursos de Suplicación interpuesto por MARIA MARQUES BARRENA, en nombre y representación de Almudena, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.
Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por Dª. Almudena, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declara a la demandante afecta al grado de Incapacidad Permanente Absoluta condenando a las demandadas a abonar una pensión vitalicia del 100% de su Base reguladora o subsidiariamente le declare afecta a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual condenando a las demandadas a pagarle una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora.
Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Almudena frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. La parte actora desistió de su reclamación frente a TGSS."
En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- Dña Almudena, nacida el día NUM000 de 1957, con DNI NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el RETA. SEGUNDO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 21 de octubre de 2013. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 22 de abril de 2015, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 24 de abril de 2015, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 16 de julio de 2015. TERCERO.- La demandante había solicitado anteriormente prestaciones de incapacidad permanente. Tras ser denegada su solicitud por el INSS, se dictó sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 5 de septiembre de 2013 (Autos 1014/2012), de que desestimó su demanda, en la que pretendía ser declarada afecta a invalidez absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia alcanzó firmeza al ser desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora. En el referido recurso de suplicación se impugnó la valoración probatoria, ex 193 b) LRJS, respecto del hecho probado cuarto, referido a sus dolencias y limitaciones. No se formuló reparo respecto del hecho probado quinto, referido a la profesión habitual, las tareas que comporta y su valoración ergonómica. Obra en autos copia de las sentencias, que se tienen por reproducidas (folios 179 a 186). CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.137,26 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día en que acredite baja en el RETA con cese en la actividad. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad). QUINTO.- 1.- La profesión habitual de la actora es la de socia cooperativista de Eroski, jefa de tienda (conformidad). 2.- Se tiene por reproducido el hecho probado quinto de la sentencia firme del Juzgado de lo Social número 1 de Navarra de 5 de septiembre de 2013 (Autos 1014/2012) (es cosa juzgada; folio180). 3.- Obra en autos la evaluación de riesgos y ergonómica y descripción de tareas que fueron tenidas en cuenta al dictar la referida sentencia, que se tienen por reproducidas (folios 169, 170 y 365 a 367). 4.- Tras causar alta médica en mayo de 2015 ha sido declarada por los servicios médicos de la empresa como personal de "especial sensibilidad" y temporalmente reubicada en puesto de administrativa, con mantenimiento de su categoría (folios 126, 127, 156 a 168 y testifical de Dña Graciela ). SEXTO.- La parte demandante padece: -Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda intervenido en septiembre de 2003 (segmentectomía y linfadenectomía selectiva de ganglio centinela) y posterior tratamiento adyuvante con radioterapia (del 28 de octubre al 16 de diciembre de 2003) y hormoterapia (hasta octubre de 2008). Recidiva de carcinoma en mama izquierda, grado I, con extenso componente intraductal, intervenido en junio de 2010 (mamectomía radical y linfadenectomía axilar) y posterior tratamiento adyuvante con quimioterapia (6 ciclos), radioterapia (del 9 de diciembre de 2010 al 13 de enero de 2011) y hormoterapia durante cinco años (previsto, hasta diciembre 2015). Intervenida posteriormente para reconstrucción mamaria izquierda (22 octubre 2013), reducción d emana derecha y reanclaje de colgajo DIEP izquierdo (29 abril 2014) y reconstrucción de areola y pezón izquierdo y relleno de polo superior (11 noviembre 2014). Secuela de linfedema importante en brazo izquierdo (20,20 cm de diferencia de perímetro con derecho). En la actualidad, sin evidencia de recidiva. Portadora de manguito de compresión en ESI. - Osteoporosis progresiva severa. - Cifoescoliosis dorsal compensada. - Artritis reumatoide erosiva y seronegativa, en tratamiento con hidroxicloroquina - Hipotiroidismo subclínico autoinmune - Neuropatía periférica leve - Trastorno adaptativo reactivo, que fue tratado en servicio de psicooncología del CHN. En la actualidad, mantenimiento de consultas de psicoterapia con psicóloga privada. Las referidas dolencias generan en la actora dolor a diferentes niveles, pérdida de fuerza y astenia a esfuerzos, secundario a los tratamientos seguidos, estando limitada para realizar esfuerzos físicos de pequeña- mediana intensidad y para manejar cargas o pesos o movimientos repetitivos con extremidad superior izquierda."
Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan seis motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y los restantes, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 de la antigua Ley General de la Seguridad Social vigente conforme a la disposición transitoria quinta bis del Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio, en el cuarto ; aplicación indebida del artículo 222 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE en el quinto; e infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en el sexto.
Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la demandada.
La sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, de 4 de enero de 2016, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Almudena sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la parte actora a través de seis motivos. Los tres primeros motivos se formulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en ellos solicita las siguientes revisiones fácticas:
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Del ordinal segundo al objeto de que en el mismo se reflejen las dolencias y limitaciones recogidas en la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la que trae causa este procedimiento, proponiendo la siguiente redacción: "En la resolución de 24 de abril de 2015 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Reconstrucción de mama (2IQ) + fractura traumática de troqueter derecho (no metástasis). Y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente con pluripatología entre las que destaca AR, neoplasia de mama intervenida en tratamiento con letrozol, linfoedema, osteoporosis severa en tratamiento con zometa, ideos y que presenta astenia de moderados esfuerzos y osteoporosis severa C1F2: limitada para esfuerzos físicos de pequeña-moderada intensidad.
Pretensión que no cabe acoger pues dichas limitaciones ya aparecen en el hecho probado sexto de la sentencia.
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También se pide la supresión que contiene el apartado 2º del hecho probado quinto a la "cosa juzgada", pretensión a la que tampoco es necesario acceder bastando con tenerla por no hecha al referirse a valoraciones jurídicas.
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Finalmente, en relación con el hecho probado quinto, pretende que en el mismo se recoja el contenido del la evaluación de riesgos del puesto de jefa de tienda aportado en el acto del juicio y obrante a los folios 276 a 282 de las actuaciones.
En este sentido es reiterada la jurisprudencia sobre la prevalencia del...
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